Depuis 2011, la Cour de cassation procède à un contrôle strict des dispositions conventionnelles servant de fondement aux forfaits-jours.
Elle a ainsi invalidé de nombreuses conventions de branche faute de garanties suffisantes permettant d’assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, tout particulièrement en terme de suivi de l’amplitude et de la charge de travail.
Avec pour conséquence, la nullité des conventions individuelles conclues par les salariés et des actions en rappel d’heures supplémentaires.
La loi Travail n° 2016-1088 du 8 août 2016 a toutefois ouvert la possibilité de réviser les accords collectifs en question pour les mettre en conformité avec les exigences jurisprudentielles (entérinées par cette même loi à l’article L 3121-64 du Code du travail), sans que l’employeur ait alors à requérir l’accord des salariés concernés pour poursuivre l’exécution des conventions individuelles en cours.
Il résulte toutefois d’un arrêt rendu le 16 octobre dernier par la Cour de cassation que l’avenant de sécurisation ne s’impose ainsi au salarié que s’il a été conclu après l’entrée en vigueur de la loi Travail.
S’il a été conclu antérieurement, il faut avoir fait signer au salarié une nouvelle convention individuelle sur le fondement des nouvelles dispositions révisées, faute de quoi le forfait-jours lui est resté inopposable.
Avenant de mise en conformité conclu en 2014 dans le secteur des HCR
En l’espèce, un salarié avait conclu une convention individuelle de forfait-jours en 2011, sur la base de l’avenant du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 (Avenant nº 1 relatif à la durée et à l’aménagement du temps de travail, 13 juillet 2004, art. 13.2).
Cet avenant de 2004 a déjà été examiné par la Cour de cassation qui a conclu, en 2015, que ses dispositions relatives au forfait-jours ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, de son travail, et donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé de l’intéressé.
Elle en avait déduit que les conventions individuelles signées sur cette seule base étaient nulles (Cass. Soc. 7 juillet 2015, n° 13-26.444).
Les partenaires sociaux du secteur avaient déjà anticipé cette solution et conclu un avenant de révision en date du 16 décembre 2014, lequel est entré en vigueur le 1er avril 2016 à la suite de son extension (Avenant nº 22 du 16 décembre 2014, étendu sous réserve par arrêté du 29 février 2016, JO du 8 mars).
Cet avenant de mise en conformité indique expressément que ses dispositions se substituent à celles sur le forfait-jours résultant de l’avenant de 2004.
Nécessité de soumettre une nouvelle convention individuelle au salarié
Dans la présente affaire, l’employeur estimait que l’avenant de révision du 16 décembre 2014 avait permis de sécuriser automatiquement les conventions individuelles de forfait en cours (conclues en l’occurrence sous l’empire de l’avenant de 2004).
Et il en déduisait la validité, depuis le 1er avril 2016, de la convention de forfait en jours prévue initialement au contrat de travail du salarié.
À tort, estiment toutefois les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation : il appartenait à l’employeur, postérieurement à l’entrée en vigueur de l’avenant de révision de 2014, de soumettre au salarié une nouvelle convention individuelle afin de pouvoir recourir valablement au forfait-jours à l’avenir.
Faute d’accord individuel du salarié, aucun forfait-jours ne lui était donc valablement opposable, pas plus avant qu’après le 1er avril 2016.
Dispositif légal de sécurisation non applicable aux avenants antérieurs
La solution peut surprendre compte tenu du mécanisme de sécurisation mis en place par la loi Travail.
Son article 12, I prévoit en effet que « Lorsqu’une convention ou un accord de branche ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l’article L 3121-64 du Code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi, l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié ».
À première vue, nul besoin d’avenant à la convention individuelle et donc d’accord du salarié pour lui rendre opposables les dispositions conventionnelles révisées.
La Cour de cassation s’en explique toutefois, non dans le corps de l’arrêt mais dans la note explicative qui l’accompagne : « si en son article 12, la loi du 8 août 2016 met, notamment, en place un mécanisme destiné à permettre la poursuite de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours, sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié, lorsque la convention ou l’accord collectif conclu avant sa publication et autorisant la conclusion de tels forfaits sont révisés pour être mis en conformité, elle spécifie que la mise en conformité s’entend “avec l’article L 3121-64 du Code du travail, dans sa rédaction résultant de la présente loi”, ce qui implique que les conventions ou accords collectifs de révision soient conclus postérieurement à celle-ci. Les dispositions légales de “sécurisation” de la convention de forfait en jours étaient ainsi inapplicables, en présence d’un avenant antérieur à leur entrée en vigueur ».
Autrement dit, soit l’avenant de révision est antérieur à la loi et l’employeur doit absolument avoir fait signer au salarié une nouvelle convention individuelle sur ce fondement.
Soit l’avenant est postérieur et il s’applique automatiquement aux conventions individuelles en cours qui peuvent donc être pour l’avenir valablement exécutées.
On notera que la Haute juridiction n’a pas eu à se prononcer sur la validité des dispositions conventionnelles sur le forfait-jours issues de l’avenant nº 22 de 2014, puisque celui-ci, compte tenu de sa date de conclusion, n’était pas automatiquement opposable au salarié faute d’accord individuel.
À l’heure actuelle, cet avenant ne s’applique plus, les partenaires sociaux des HCR l’ayant annulé et remplacé par un nouvel avenant nº 22 bis en date du 7 octobre 2016 (entré en vigueur le 1er avril 2018) pour tenir compte des réserves émises par le ministère lors de la procédure d’extension.
Conclu après l’entrée en vigueur de la loi Travail, cet avenant nº 22 bis s’est logiquement appliqué aux conventions individuelles en cours sans nécessiter d’accord du salarié.
