La majorité des contentieux relatifs à l’expatriation concerne le retour du salarié expatrié, souvent faute pour l’entreprise d’avoir envisagé dès le départ les conséquences de ce retour.
Ainsi, le retour d’expatriation doit être réalisé conformément à la réglementation française, que ce soit en ce qui concerne les relations de travail ou l’affiliation obligatoire à la sécurité sociale en France et ce conformément aux dispositions de l’article L. 111-2-2 du Code de la sécurité sociale, rappelant le caractère obligatoire de l’affiliation de toute personne exerçant une activité professionnelle en France au régime de sécurité sociale dont elle relève.
Dans le cadre de la relation de travail, l’employeur est tenu d’une obligation de réintégration du salarié expatrié à la fin de sa mission à l’étranger.
Cette obligation répond à des conditions définies par l’article L. 1231-5 du Code du travail.
Il appartient à la société mère française de prendre l’initiative du rapatriement, et, cette obligation n’est pas subordonnée à une demande expresse du salarié (Cass. Soc., 18 juillet 2000, n°97-45.043). La Cour de cassation considère que « l’article L. 1231-5 du Code du travail ne subordonne pas son application au maintien d’un contrat de travail entre le salarié et la maison-mère » (Cass. Soc., 13 novembre 2008, n°07-41.700).
Trois principes sont posés pour son exacte application :
• lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein ;
• si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les règles de droit commun sur la rupture du contrat de travail sont applicables ;
• le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l’indemnité de licenciement.
Ainsi, lorsqu‘un salarié peut se prévaloir de cette obligation légale et si la rupture est le fait de l’employeur étranger, la société française est obligé de le rapatrier en France à ses frais.
Ce sera à elle de prendre l’initiative dès qu’elle a connaissance de la rupture du contrat. En principe, le salarié n’a rien à demander.
Le cas échéant, l’entreprise doit rembourser les frais de séjour supportés entre la date de rupture de l’avenant et le rapatriement.
L’employeur qui, à l’issue de la mission à l’étranger, propose au salarié un poste de même qualification, de rémunération identique et comportant des responsabilités comparables à celles du précédent emploi, satisfait à son obligation de réintégration.
Toutefois, l’article L.1231-5 du Code du travail n’est pas toujours applicable.
Aussi, quand bien même les conditions d’application de l’article L. 1231-5 du Code du travail ne seraient pas réunies, ces obligations peuvent résulter soit du maintien de la qualité d’employeur, soit de l’existence de dispositions conventionnelles ou contractuelles.
En effet, dès lors que subsiste un lien de subordination, même partiel ou indirect, entre la société française d’origine et le salarié, cette dernière conserve sa qualité d’employeur.
En cas de licenciement par la société étrangère, ou à la fin de la mission du salarié à l’étranger, la société française avec laquelle le contrat de travail n’a pas été rompu, mais a été simplement suspendu, est tenue de toutes ses obligations d’employeur vis-à-vis du salarié, en particulier de l’obligation de lui fournir un travail en son sein ou au sein du groupe auquel elle appartient ;
Au-delà du maintien de la qualité d’employeur, l’obligation de rapatriement et de réintégration résultera généralement des dispositions contractuelles ou conventionnelles, ou des circonstances entourant l’expatriation.
Et de fait, plusieurs conventions collectives prévoient les modalités de retour du salarié expatrié, qu’ils s’agissent des modalités de rapatriement ou de réintégration.
Il convient donc de s’y reporter après avoir vérifié si ces dispositions sont applicables au cas d’espèce, étant précisé que les parties peuvent être convenues de les appliquer volontairement.
Par ailleurs et surtout, les modalités de rapatriement doivent être prévues dans le contrat de travail, cette obligation résultant de la Directive du 14 octobre 1991.
Les parties peuvent également être convenues des modalités de réintégration.
Les juges se conformeront alors aux dispositions contractuelles si ces dernières sont plus favorables que les dispositions conventionnelles ou légales (Cass. Soc., 15 novembre 1989, n°86-42.682).
De même que, l’employeur a tout intérêt, s’il veut être crédible et susciter des vocations à travailler à l’étranger, à garantir de bonnes conditions de retour au personnel expatrié.
Concrètement, un avenant au contrat de travail est conclu dans la majorité des cas, et cet avenant traite de façon assez précise du droit au retour.
Dans ce contexte, il est prudent d’envisager les conditions du rapatriement et de la réintégration (définition des cas de retour anticipé, couts et modalités) que le retour soit anticipé ou non.
L’employeur ne doit donc pas négliger dès le départ les conséquences d’une absence de réintégration par l’entreprise d’origine.
En effet, le salarié doit bénéficier d’une offre de réintégration à un emploi similaire ou compatible avec les fonctions exercées précédemment au sein de l’entreprise d’origine.
Un défaut d’anticipation peut conduire à une condamnation de l’entreprise d’origine pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Et, l’absence de demande de réintégration ne peut en tout état de cause délier la société de son obligation de réintégration, sauf à ce que le salarié ait clairement fait part de son intention de démissionner et de ne pas bénéficier de son droit à réintégration.
C’est ainsi que, pour justifier d’une clause réelle et sérieuse, l’employeur doit établir soit qu’il se trouve dans l’impossibilité de reclasser le salarié, soit que le salarié refuse l’offre.
Il devra être en mesure d’établir qu’il a sérieusement cherché à s’acquitter de cette obligation, faute de quoi, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc., 1er décembre 1993, n°92-42.293).
De même, si l’offre de reclassement a été formulée dans des termes vagues, elle ne sera pas considérée comme étant sérieuse et l’employeur n’aura pas satisfait à son obligation de réintégration (Cass. Soc., 24 novembre 1983, n°81-40.695 : en l’espèce l’obligation de réintégration découlait de l’article L. 1231-5 du Code du travail).
Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la prise d’acte du salarié était justifiée lorsque ce dernier a fait l’objet d’une mesure de rapatriement en France sans bénéficier d’une offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance de ces précédentes fonctions, qui plus est sans recueillir son accord exprès (Cass. Soc., 21 novembre 2012, n°10-17.978).
Il appartient donc à l’employeur, à l’issue d’une période d’expatriation, de tout mettre en œuvre afin de réintégrer le salarié dans l’entreprise à un poste et un niveau de rémunération équivalents à ceux dont il bénéficiait auparavant.
Par contre, les personnes directement embauchées sous contrat local par une filiale étrangère d’une société française n’auront aucune protection légale et seront livrées à elles-mêmes.
