Actualité sociale – axe 7 : égalité professionnelle et discrimination

Actualisation sociale

Animée par Pascal PETREL

Campus Juillet Les 6 et 7 juillet 2017

AXE 7 : Égalité professionnelle et discrimination

De nombreuses dispositions nouvelles apportent des modifications et de nouveaux droits en matière de lutte contre les discriminations. L’égalité professionnelle a, elle aussi, été au cœur de débats jurisprudentiels.

Ce document recense les évolutions récentes en la matière. ______________

Egalité professionnelle

1. L’égalité de traitement entre les salariés de deux établissements distincts

La chambre sociale de la Cour de Cassation a rendu un arrêt le 14 septembre 2016 énonçant qu’ « une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés relevant d'établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ».

Ainsi, la différence de rémunération mise en place entre les salariés d'un établissement situé en Ile-de-France et ceux d'un établissement de Douai repose sur une justification objective pertinente dès lors que la disparité du coût de la vie invoquée par l’employeur est établie. (Cass. soc., 14 septembre 2016, n° 15- 11.386, Syndicat Sud Renault c/ Syndicat CGT Renault Douai).

Cet arrêt, auquel la chambre sociale de la Cour de cassation accorde une grande importance, rappelle l'obligation qui pèse sur l’employeur d'assurer une égalité de traitement entre les salariés qui exercent un travail de valeur équivalente, même lorsqu'ils l'accomplissent dans des établissements distincts.

Il reprend donc une solution énoncée notamment dans un arrêt du 21 janvier 2009 (Cass. soc., 21 janvier 2009, n° 07-43.452 : RJS 4/09 n° 350) : seule l'existence de raisons objectives et pertinentes, soumises au contrôle du juge social, peut justifier qu'un avantage soit réservé aux salariés d'un établissement et refusé à ceux qui effectuent un travail comparable dans un autre établissement.

Ce principe d'égalité a pour périmètre l'entreprise. Il ne s'applique pas lorsque les salariés relèvent d'entreprises différentes, même si elles font partie d'un même groupe (Cass. soc., 16 septembre 2015, n° 13-28.415) ou d'une même unité économique et sociale, sauf si l'avantage en cause trouve son origine dans la loi ou dans un statut collectif commun (Cass. soc., 1er juin 2005, n° 04-42.143).

En l'occurrence, était en cause l'application de barèmes de rémunération différents entre deux établissements de la même entreprise situés, respectivement, en Ile- de-France et dans le Nord. L’employeur prétendait que cette disparité entre ces établissements reposait sur une différence de coût de la vie locale. Cette raison

pouvait justifier des niveaux de rémunération différents pour des emplois de même nature. Et, dès lors que la cour d'appel constatait en effet l'existence d'une disparité de coût de la vie, elle devait en déduire que cette différence de situation, en rapport avec l'avantage en cause, rendait légitime l'application de grilles de rémunération distinctes, en fonction de ce critère lié au pouvoir d'achat.

1. Les différences de traitement résultant d’un accord d’établissement sont présumées justifiées

Par un arrêt en date du 3 novembre 2016 destiné très largement publié, la Cour de cassation étend la présomption de justification des différences de traitement à celles opérées par voie d’accords d’établissement.

La Cour de cassation vient de décider que les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accords d’établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, sont présumées justifiées.

Il appartient en conséquence à celui qui conteste l'inégalité de traitement de démontrer que celle-ci est étrangère à toute considération de nature professionnelle.

Il s’agit d’une modification importante de la jurisprudence en la matière. En effet, jusqu’à cette décision, la Haute Cour considérait que les différences de traitement entre salariés des différents établissements d’une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale devaient être justifiées par des éléments objectifs, dont le juge contrôlait la réalité et la pertinence (Cass. soc., 21 janvier 2009, n° 07- 43.453).

Mais, cette jurisprudence était difficilement compatible avec le renforcement de la légitimité et des prérogatives des organisations syndicales représentatives, opéré notamment par la loi du 20 août 2008 ayant reconnu la légitimité électorale au niveau de l’établissement.

1. Les différences de traitement instaurées par les partenaires sociaux sont légitimes

Contribuant à la création de la norme juridique, y compris au sein de l’établissement, les syndicats représentatifs sont investis de la défense des droits et intérêts des salariés, lesquels participent directement à leur habilitation par leur vote. Ces syndicats peuvent donc, au sein d’un établissement, légitimement instaurer des avantages au profit des salariés qu’ils représentent, sans que les salariés des autres établissements de l’entreprise ne puissent les revendiquer. En jugeant ainsi, la Haute Juridiction complète sa jurisprudence, initiée en 2015, et retenant une présomption de justification des différences de traitement, établies par voie de conventions ou d’accords collectifs autres que d’établissement, entre des salariés relevant de catégories professionnelles distinctes (Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13-22.179) ou appartenant à la même catégorie professionnelle, mais exerçant des fonctions différentes (Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-11.324).

Désormais, il existe donc un régime unifié et cohérent : que la différence de traitement résulte d’une convention collective ou d’un accord d’établissement, négocié et signé par une organisation syndicale représentative, elle est présumée justifiée, à charge pour celui qui la conteste de démontrer qu’elle est étrangère à toute considération de nature professionnelle.

2. Quid des accords d’entreprise prévoyant des différences de traitement entre établissements ?

Une dernière question reste en suspens : quelle sera la position de la Cour de cassation si elle est interrogée sur un accord d’entreprise prévoyant des différences de traitement entre salariés d’établissements différents ?

On peut très légitimement penser qu’elle adoptera la même position que celle retenue pour les accords d’établissement, car on ne voit pas en quoi la différence de niveau de négociation justifierait une différence de position des magistrats.

Ainsi, selon nous, il convient d’ores et déjà de considérer comme obsolète la jurisprudence selon laquelle un accord d'entreprise ne peut prévoir de différences de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives (Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-30.162).

1. Présomption de justification de certaines différences de traitement opérées par voie de convention ou d’accord collectifs
2. Confirmation par la Cour de Cassation de la jurisprudence initiée en 2015

Depuis 2015, la chambre sociale de la Cour de cassation décide que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives sont présumées justifiées au regard du principe de l'égalité de traitement (Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13-22.179). Elle a ensuite étendu le champ d'application de cette présomption aux inégalités instaurées par les partenaires sociaux entre des salariés relevant d'une même catégorie professionnelle, mais occupant des fonctions différentes (Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-11.324) ou appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts (Cass. soc., 3 novembre 2016, n° 15-18.444).

La Cour de Cassation est donc venue confirmer sa position en la matière. Ainsi, dans un arrêt du 15 mars 2017, elle énonce que « les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accord collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ».

Par cette décision, la Cour de Cassation est venue casser l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris, qui avait interprété de manière restrictive la jurisprudence relative à la présomption de justification en refusant son application à une différence de traitement entre deux types de cadres dotés de statuts conventionnels différents (CA Paris, 15 octobre 2015, n° 13/06689).

2. Le Conseil d’État se fonde sur la jurisprudence de la Cour de Cassation

Lorsque les différences de traitement ne relèvent pas de celles qui sont présumées justifiées, elles ne peuvent être pratiquées entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage litigieux que si elles reposent sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence.

Par conséquent, n'encourt pas l'annulation l'arrêté étendant la convention collective de la production cinématographique dès lors que la différence de mode de calcul de la rémunération minimale prévue entre les salariés travaillant dans le secteur du film publicitaire et les autres est justifiée par des conditions de tournage différentes (CE Section, 15 mars 2017, n° 389559, Association des producteurs de films publicitaires).

En revanche, encourt l'annulation l'arrêté d'extension de l'accord collectif relatif à la mise en place d'un régime frais de santé dans la branche des prestataires de services en ce qu'il prévoit un mode de calcul de la cotisation mensuelle forfaitaire différent selon que les salariés sont titulaires d'un contrat à durée déterminée d'usage ou d'un contrat à durée déterminée de droit commun alors que cette différence de statut ne constitue pas des catégories distinctes et qu'aucune raison objective et pertinente ne justifie cette différence de traitement (CE Section, 17 mars 2017 n° 396835, SNPA).

Dans ces arrêts, le Conseil d'Etat se fonde, pour la première fois à notre connaissance, sur la jurisprudence récente de la Cour de cassation pour trancher deux recours en annulation d'arrêtés d'extension.

En effet, depuis 2012, le juge administratif n'est plus tenu de saisir l'autorité judiciaire d'une question préjudicielle sur la validité d'une convention ou d'un accord collectif de travail s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal (CE, 23 mars 2012, n° 331805).

Dans l’arrêt du 15 mars 2017, était en cause la convention collective de la production cinématographique du 19 janvier 2012. Ce texte prévoit un mode de calcul de la rémunération minimale garantie différent selon que les salariés exercent leur activité dans le secteur de la production de films publicitaires ou dans celui de la production d'autres films. Constatant que la différence de traitement concernait des salariés appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant des fonctions identiques, le Conseil d'Etat en a déduit que la présomption de justification instaurée par la Cour de cassation n'était pas applicable. Il a toutefois considéré, dans un second temps, que cette inégalité reposait bien sur une raison objective et pertinente tenant aux conditions d'exercice des fonctions, lesquelles étaient différentes eu égard notamment à la brièveté des tournages des films publicitaires.

Dans l’arrêt du 17 mars 2017, un avenant à un accord collectif instituait, au bénéfice de l'ensemble des salariés, une couverture collective et obligatoire de frais de santé financée par une cotisation mensuelle forfaitaire, dont le mode de calcul différait selon que les salariés étaient titulaires d'un contrat d'intervention à durée déterminée (CDD d'usage) ou d'un CDD « classique ». Cette différence de traitement pouvait-elle être présumée justifiée au regard du principe de l'égalité de traitement ? Le Conseil d'Etat répond par la négative. En effet, selon le juge administratif, la nature des CDD ne constitue pas une catégorie professionnelle, mais une différence de statut juridique. Dès lors qu'elle ne relève pas du champ de la présomption, la différence de traitement ne peut être pratiquée entre des salariés placés dans la même situation au regard de l'avantage que si elle repose sur une raison objective et pertinente. Or, selon une autre jurisprudence bien établie de la Cour de cassation, pour l'attribution d'un avantage particulier, une différence de statut juridique ne suffit pas, à elle seule, à exclure l'application du principe d'égalité de traitement (Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13-17.622). La différence de traitement devait donc, pour être licite, être justifiée. Constatant l'absence d'une raison objective et pertinente, le Conseil d'Etat a prononcé l'annulation partielle de l'arrêté d'extension de l'accord et de son avenant.

1. Discrimination
2. Embauche : Les chargés de recrutement doivent être formés à la non- discrimination

L’article 214 de la loi 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté prévoit une nouvelle obligation de formation pesant sur les entreprises.

Inscrite dans un nouvel article L 1131-2 du Code du travail, cette obligation impose aux entreprises d’au moins 300 salariés, ainsi qu’à celles spécialisées dans le recrutement, de former à la non-discrimination à l’embauche leurs salariés chargés des missions de recrutement au moins une fois tous les cinq ans.

Destinée à lutter contre les discriminations dans le milieu du travail, cette formation peut, par exemple, être inscrite dans le plan de formation de l’entreprise.

Faute de disposition spécifique sur ce point, cette mesure est entrée en vigueur le 29 janvier 2017.

A noter : avant l’intervention de cette loi, il n’existait que deux types de formation légalement obligatoire : celle dispensée en matière de sécurité (C. trav. art. L 4121- 1) et celle visant à assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et le maintien de leur capacité à occuper un emploi (C. trav. art. L 6321-1).

1. Il est interdit de discriminer un salarié en raison de sa domiciliation bancaire

L’article 70 de la loi 2017-256 du 28 février 2017 relative à l’égalité réelle en outre- mer ajoute à la liste des motifs discriminatoires interdits un nouveau critère : celui de la domiciliation bancaire.

Ce critère est inscrit à l’article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 et à l’article L 1132-1 du Code du travail.

En effet, trois mois après avoir supprimé de ce dernier article la liste des motifs discriminatoires et l’avoir remplacée par un renvoi aux critères énoncés à l’article 1er de la loi du 27 mai 2008 (Loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 art. 87), le législateur rétablit cette liste à l’article L 1132-1 du Code du travail.

Il omet toutefois d’ajouter ce critère à la liste des motifs discriminatoires figurant à l’article 225-1 du Code pénal. Une discrimination fondée sur la domiciliation bancaire n’est donc pas pénalement sanctionnable.

En l’absence de précision contraire, ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 2 mars 2017, lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

A noter : Il ressort des débats parlementaires que cette mesure vise à lutter contre les discriminations dont sont victimes les ressortissants d’outre-mer dont le compte bancaire n’est pas domicilié en métropole, principalement en matière d’accès au logement. On peut se demander quelle application pourrait connaître ce critère en droit du travail. Un contentieux pourrait-il naître à propos de salariés du secteur bancaire incités à domicilier leurs comptes dans la banque employeur pour l’octroi de certains avantages ?

1. Détachement en France : la « clause Molière » est illicite

L'administration rappelle que les collectivités territoriales ne peuvent pas imposer aux candidats à des contrats de concession ou à des marchés publics que leurs salariés maîtrisent la langue française.

Dans une instruction interministérielle du 27 avril 2017, les ministères de l’économie, du travail, de l’aménagement du territoire et de l’intérieur rappellent aux préfets que les clauses insérées dans les délibérations des collectivités territoriales ou dans le cadre des contrats de concession ou de marchés publics et visant à limiter ou à interdire l’emploi de travailleurs détachés en France sont illégales.

Sont particulièrement visées les clauses dites « Molière » imposant la maîtrise du français par les salariés des candidats aux contrats de concession ou aux marchés publics. L’administration précise que de telles clauses sont discriminatoires et contraires au droit européen. Elle relève également que le Code du travail n’impose nullement aux ressortissants de l’Union européenne, aux étrangers qui ne s’installent pas durablement en France ou encore aux salariés détachés sur le territoire national l’obligation de parler ou de comprendre le français.

1. Discrimination : une action de groupe possible depuis le 11 mai 2017

Les règles procédurales applicables aux actions de groupe régies par la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, notamment en matière de discrimination, sont précisées par un décret.

La loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle offre la possibilité aux organisations syndicales et à certaines associations de lutte contre les discriminations d’introduire une action collective devant le juge, lorsque plusieurs personnes s’estiment victimes d’une discrimination, en vue de faire cesser le manquement ou d’obtenir la réparation du préjudice subi. Le décret 2017-888 du 6 mai 2017 précise les modalités de fonctionnement de cette action de groupe. Fixées aux articles 826-2 à 826-24 du Code de procédure civile, ces dispositions sont applicables depuis le 11 mai 2017, lendemain de la publication du décret au Journal officiel.

1. Quel est le tribunal compétent ?

Le juge judiciaire compétent pour trancher un litige collectif en matière de discrimination imputable à un employeur de droit privé est le tribunal de grande instance (TGI). Plus précisément, le TGI territorialement compétent est celui du lieu où demeure le défendeur. Toutefois, lorsque le défendeur demeure à l’étranger ou n’a ni domicile ni résidence connus, c’est le TGI de Paris qui statue (Décret art. 1 ; CPC art. 826-3 nouveau).

2. Commentuntierspeut-ilintervenirpourfairecesserlemanquement ?

Conformément à l’article L 1134-8 du Code du travail, l’action de groupe peut tendre à la cessation de la situation discriminatoire. A cette fin, le juge peut faire intervenir un tiers chargé de trouver des mesures destinées à faire cesser ce manquement. Les conditions de cette intervention sont précisées par le décret. Ainsi, lorsqu’il désigne un tiers, le juge doit statuer par décision spécialement motivée énonçant les chefs de la mission confiée et le délai dans lequel le tiers lui en fait un rapport. Pour être choisi, le tiers doit nécessairement justifier d’une compétence dans le domaine considéré (Décret art. 1 ; CPC art. 826-6 nouveau).

Le coût de la mission est à la charge de l’auteur de la discrimination (Décret art. 1 ; CPC art. 826-8 nouveau). A l’issue du délai fixé par le juge, le tiers remet son rapport, accompagné de sa demande de rémunération, dont il adresse un exemplaire aux parties par tout moyen permettant d’en établir la réception.

L’auteur du manquement peut adresser au tiers et au juge ses observations écrites sur cette demande dans un délai.

3. Dans quel délai sont mises en œuvre les mesures de publicité du jugement ?

En vertu de l’article 67 de la loi du 18 novembre 2016, le juge reconnaissant la responsabilité de l’employeur doit ordonner, à la charge de ce dernier, les mesures de publicité adaptées pour informer de cette décision les personnes susceptibles d’avoir subi un dommage causé par les faits discriminatoires de manière à leur permettre d’adhérer au groupe en vue d’obtenir la réparation de leur préjudice.

Le décret précise que le délai dans lequel l’auteur de la discrimination doit mettre en œuvre ses mesures est fixé dans le jugement. Si, à l’expiration de ce délai, l’auteur de la discrimination ne les a pas mises en œuvre, c’est le demandeur à l’action, en principe l’organisation syndicale, qui s’en charge aux frais de l’employeur (Décret art. 1 ; CPC art. 826-14).

4. Commentadhéreraugroupe?

L’adhésion au groupe, qui prend la forme d’une demande de réparation, doit être effectuée par tout moyen permettant d’en accuser la réception, selon les modalités et dans les délais déterminés par le juge. La demande contient, notamment, les éléments suivants : nom, prénoms, domicile de l’intéressé et, le cas échéant, adresse électronique à laquelle il accepte de recevoir les informations relatives à la procédure (Décret art. 1 ; CPC art. 826-17).

Les personnes susceptibles d’appartenir au groupe qui n’y ont pas adhéré dans le délai prévu dans le jugement statuant sur la responsabilité ne sont plus recevables à demander leur indemnisation dans le cadre de l’action de groupe et ne sont pas représentées par le demandeur à l’action (Décret art. 1 ; CPC art. 826-19).

Les personnes qui n’ont pas adhéré au groupe ne perdent toutefois pas la faculté d’obtenir la réparation de leur préjudice. En effet, elles conservent la possibilité d’intenter une action en justice individuelle contre l’auteur de la discrimination.