Actualité sociale – axe 5 : le licenciement économique

Actualisation sociale

Animée par Pascal PETREL

Campus Juillet Les 6 et 7 juillet 2017

AXE 5 : Le licenciement économique

La loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi a modifié les règles relatives aux licenciements économiques. Depuis, la jurisprudence a précisé les évolutions apportées. Sans reprendre l’ensemble du droit applicable, ce document se présente comme un état des lieux des récents changements.

1. Périmètre d’appréciation des difficultés économiques : la notion de groupe en matière de licenciement économique
2. L’entreprise n’appartient pas à un groupe

Lorsque l'entreprise n'appartient pas à un groupe et qu'elle comporte différents établissements, ce n'est pas au niveau de chaque établissement ou de chaque magasin qu'il faut apprécier les difficultés mais au niveau de l'entreprise elle-même (Cass. soc., 22 oct. 2003, n°01-45.284) : la cause économique ne peut s'apprécier à un niveau inférieur à celui de l'entreprise (Cass. soc., 26 juin 2012, n°11-13.736).

Cette jurisprudence présente l'inconvénient de limiter les possibilités d'anticipation laissées au chef d'entreprise, qui veut préserver ses établissements les plus rentables ; elle invite, dans ce cas, l’employeur à se placer non sur le terrain des difficultés économiques mais sur celui de la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité.

En outre, il est permis de se poser la question de savoir si, dans la même entreprise, il peut être tenu compte des difficultés particulières à un secteur d'activité (notion généralement réservée au groupe), alors même que les résultats de l'entreprise, eux, sont satisfaisants : le secteur d'activité ne se confond pas nécessairement avec l'établissement.

Un arrêt n'écarte pas cette possibilité lorsque les activités sont distinctes : il décide que les difficultés économiques de la branche dommages d'une société d'assurances peuvent justifier un licenciement économique (Cass. soc., 18 juillet 2000, n°98- 40.639).

1. L’entreprise appartient à un groupe

Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés s'apprécient au niveau du groupe, dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise. La Cour de cassation a d’ailleurs rendu à ce sujet plusieurs arrêts qui précisent la définition du groupe à retenir pour apprécier le motif économique du licenciement et le caractère suffisant ou non du PSE, et indique comment est répartie la charge de la preuve en cas de contentieux sur le périmètre de reclassement.

Dans trois des arrêts du 16 novembre 2016, la Cour de cassation apporte des précisions sur la notion de groupe en matière de licenciement économique et sur la charge de la preuve en cas de litige sur le périmètre de reclassement.

1. Pour apprécier le motif du licenciement, il faut se référer aux textes régissant le comité de groupe

La chambre sociale de la Cour de cassation juge depuis 1995 que, quand l'entreprise fait partie d'un groupe, la cause économique du licenciement s'apprécie au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel elle intervient (Cass. soc. 5-4-1995 n° 93- 42.690; Cass. soc. 26-6-2012 n° 11-13.736), sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national (Cass. soc. 12-6-2001 n° 99-41.571).

Toutefois, depuis 1995, à la différence de ce qu'elle a fait pour le périmètre de reclassement, la jurisprudence n'a jamais précisé la configuration du groupe servant de cadre à l'appréciation du motif économique de licenciement. L'arrêt n° 14-30.063 comble cette lacune.

Dans cette affaire, une salariée d'une société exploitant un hypermarché membre du réseau de distribution des enseignes Leclerc prétendait que la réalité et le sérieux du motif économique de son licenciement devaient être appréciés au niveau de ce réseau.

La cour d'appel avait jugé que cette appréciation devait se faire au niveau de la seule entreprise, au motif que le « mouvement Leclerc » constitue un groupement de commerçants indépendants, se structurant autour d'une association des centres distributeurs Leclerc qui, notamment, décide de l'attribution de l'enseigne Leclerc à ses adhérents et définit les orientations globales du mouvement, d'un groupement d'achat commun aux centres Leclerc et de coopératives régionales qui assurent surtout des fonctions logistiques au bénéfice des commerçants adhérents.

En d'autres termes, elle avait estimé qu'il ne s'agissait pas d'un groupe au sens économique du terme. Le pourvoi critiquait cette approche « capitalistique » et soutenait que l'existence d'un ensemble structuré disposant de moyens importants communs, exerçant la même activité sous l'impulsion d'une association définissant une politique commerciale et des orientations communes, en concurrence avec les autres enseignes de la distribution, constituait un groupe au niveau duquel devait être apprécié le motif économique.

Le pourvoi est rejeté, la chambre sociale précisant que le périmètre du groupe à prendre en considération pour apprécier la cause économique d'un licenciement est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L 2331-1 du Code du travail, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

La Cour de cassation décide ainsi de se référer au groupe tel qu'appréhendé par le législateur pour la mise en place du comité de groupe, dont les attributions sont, notamment, de recevoir les informations sur l'activité, la situation financière, l'évolution et les prévisions d’emploi et les actions éventuelles de prévention envisagées, dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le composent, ainsi que la communication des comptes et du bilan consolidés.

Cet alignement sur la définition « périmètre du comité de groupe » n'est cependant que partiel, puisque la chambre sociale réaffirme la solution précédemment retenue selon laquelle, malgré la référence à l'article L 2331-1 du Code du travail, il n'y a pas lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

On relèvera à ce propos que, contrairement à ce qui avait été envisagé dans un premier temps par le Gouvernement, la loi « Travail » du 8 août 2016 n'a pas restreint le périmètre d'appréciation du motif économique au cadre national. La jurisprudence de la Cour de cassation conserve donc sa valeur.

2. Même solution pour l'appréciation du caractère suffisant du PSE au regard des moyens du groupe

Pour les licenciements économiques collectifs d'une certaine ampleur, l’employeur doit établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) prévoyant des mesures concrètes et précises de reclassement interne ou dans le groupe propres à éviter des licenciements ou à en limiter le nombre, ainsi que des dispositions destinées à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne peut pas être évité (Cass soc. 17 mai 1995 n° 94-10.535 ; Cass soc. 10 juin 1997 ; Cass soc. 29 septembre 2015 n° 14- 12.743). Le respect de cette obligation doit s'apprécier en tenant compte des moyens dont dispose l'entreprise ou le groupe.

Cette dernière exigence, instaurée à l'origine par la jurisprudence (Cass. soc. 9 mai 2000 n° 98-20.588 ; Cass. soc. 25 novembre 1997 n° 96-11.101), a été reprise par la loi : littéralement par celle du 17 janvier 2002, à l'article L 321-4-1, dernier alinéa, puis L 1235-10, alinéa 2, du Code du travail, puis par la loi du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi, tout au moins pour les PSE prévus par document unilatéral de l’employeur, sous la forme du principe de proportionnalité régissant le contrôle administratif de leur contenu.

Lorsqu'elle instruit une demande d'homologation d'un tel document, la Direccte doit en effet prendre en compte « les moyens dont disposent l'entreprise, l'unité économique et sociale et le groupe » (C. trav. art. L 1233-57-3, 1°).

Dans la deuxième affaire (arrêt n° 15-15.190 à 15-15.287), des salariés licenciés dans le cadre d'une procédure de licenciement économique collectif avec mise en place d'un PSE en octobre 2012, soit dans le cadre du système antérieur à la loi de

sécurisation de l’emploi, avaient saisi la juridiction prud'homale pour contester leur licenciement en faisant valoir l'insuffisance des mesures du plan au regard des moyens financiers du groupe.

Pour déterminer ces moyens, les mandataires liquidateurs de la société employeur faisaient valoir devant la cour d'appel que le groupe à prendre en considération devait se limiter à la société mère holding détenant 95 % de la société en cause et ses deux filiales à l'étranger, dont la situation économique était manifestement obérée. En revanche, pour déterminer le groupe de reclassement, les organes de la procédure avaient identifié dans le même secteur d'activité un plus grand nombre de sociétés hors du territoire français, en liens économiques étroits avec la société en cause.

Pour juger les mesures du plan insuffisantes au regard des moyens financiers du groupe auquel appartenait l’employeur, la cour d'appel avait élargi le périmètre du groupe à l'ensemble des entreprises entre lesquelles était relevée une imbrication économique et financière, mais sans s'attacher spécifiquement aux relations capitalistiques et aux rapports de domination.

L'arrêt de la cour d'appel est cassé. Après avoir rappelé que les possibilités de reclassement au sein du groupe doivent s'apprécier parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel, la chambre sociale de la Cour de cassation juge que, pour apprécier la pertinence des mesures du plan au regard des moyens financiers du groupe, il convient de se référer au groupe tel que défini à l'article L 2331-1 du Code du travail, pour la mise en place du comité de groupe, sans qu'il y ait lieu, toutefois, de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national.

La chambre sociale retient donc la même définition du groupe que celle adoptée pour l'appréciation du motif économique du licenciement, tout en maintenant sa jurisprudence classique en matière de reclassement.

Il convient donc de distinguer, au sein d'un même PSE, entre une notion « capitalistique » du groupe, par référence à l'article L 2331-1 du Code du travail sur le comité de groupe, dont les attributions sont en effet directement liées à l'évolution de la structure de l’emploi dans l'entreprise, et ce pour l'appréciation de la suffisance des moyens financiers du plan, et une notion plus large du groupe de permutabilité pour l'appréciation des moyens « humains » du plan de reclassement inclus dans le PSE.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013 de sécurisation de l’emploi, les compétences du juge judiciaire quant au contrôle du contenu du PSE ont été transférées à la juridiction administrative. Compte tenu de ce transfert, il reviendra donc au Conseil d'Etat de décider s'il s'inscrit dans la logique jurisprudentielle de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Dans ce sens, on relèvera que le Conseil d'Etat a déjà repris la jurisprudence de la Cour selon laquelle les mesures du PSE doivent être précises et concrètes et de nature à satisfaire l'objectif de maintien dans l’emploi et de reclassement des salariés en tenant compte des efforts de formation et d'adaptation déjà réalisés par l’employeur et des moyens dont dispose l'entreprise, le cas échéant l'unité économique et sociale et le groupe (CE 22 juillet 2015 n° 383481).

3. Périmètre de reclassement : une charge de la preuve équitablement partagée

L’employeur est tenu, en cas de licenciement pour motif économique, à une obligation de recherche effective et sérieuse de reclassement du salarié sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Cette recherche doit être effectuée, si la société fait partie d'un groupe, auprès des autres sociétés de ce groupe « dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail ou d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel » (Cass. soc. 5 avril 1995 n° 93-42.690 et 93-43.866 ; Cass. soc. 9 décembre 2015 n° 14-21.672 ; CE 9 mai 2016 n° 384175).

Cette définition du groupe de reclassement ne se réfère pas aux critères du droit commercial. Dès lors, la seule détention d'une partie du capital de la société par d'autres sociétés n'implique pas, en soi, la possibilité d'effectuer entre elles la permutation de tout ou partie du personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe dans lequel le reclassement doit être recherché (Cass. soc. 27 octobre 1998 n° 96-40.626 ; Cass. soc. 1 octobre 2014 n° 13-16.710). Réciproquement, l'indépendance juridique des entreprises n'est pas de nature à faire obstacle à la reconnaissance d'un groupe de reclassement (Cass. soc. 23 mai 1995 n° 93-46.142 ; Cass. soc. 19 février 2014 n° 12-22.709).

C'est à l’employeur qu'il incombe d'établir qu'il a satisfait à l'obligation de reclassement à laquelle il est tenu (Cass. soc. 5 juillet 2011 n° 10-14.625). Il lui appartient donc de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement au sein du groupe, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et, à défaut, de justifier d'une impossibilité de reclassement (Cass. soc. 31 mars 2010 n° 09 65.134 ; Cass. soc. 16 juin 2016 n° 15-11.357).

Dans le premier (n° 14-30.063) et le troisième arrêt (n° 15-19.927 à 15-19.939), la chambre sociale de la Cour de cassation précise pour la première fois comment doit

être répartie la charge de la preuve du périmètre du groupe de reclassement en cas de contestation.

Dans les deux affaires, les salariés prétendaient que le périmètre de permutation du personnel s'étendait au-delà de celui pris en compte par leur employeur pour l'exécution de son obligation de reclassement.

Pour rejeter leurs demandes, les cours d'appel avaient apprécié les éléments qui leur étaient soumis par l’employeur et par les salariés et constaté qu'il n'était pas démontré que l'organisation du réseau de distribution auquel appartenait l'entreprise permettait entre les sociétés adhérentes la permutation de tout ou partie de leur personnel (1er arrêt) ou qu'il était démontré que le périmètre du groupe de reclassement était limité à une société holding et trois filiales (3e arrêt).

La chambre sociale approuve cette méthode, dont il résulte que la charge de la preuve est partagée entre l’employeur et le salarié. Si la preuve de l'exécution de l'obligation de reclassement incombe dans un premier temps à l’employeur, s'agissant d'une obligation de moyens renforcée, et si elle s'étend au groupe quand l'entreprise fait partie d'un groupe, il appartient au juge, en cas de contestation par le salarié du périmètre du groupe de reclassement pris en compte par l’employeur, de former sa conviction au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis par les parties.

La solution retenue implique que le salarié doit apporter des éléments tendant à démontrer qu'une permutabilité des emplois est possible avec telle ou telle société et que les juges du fond ne peuvent pas déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse aux seuls motifs que le salarié fait valoir que le périmètre du groupe de reclassement était plus large, sans apporter plus d'éléments, et que l’employeur n'apporte pas la preuve contraire, preuve négative qui serait en tout état de cause difficile à rapporter.

On retrouve dans une certaine mesure les éléments classiques de la répartition de la charge de la preuve, chaque partie devant apporter les éléments au soutien de sa contestation.

1. Mise en place d’un Plan de Sauvegarde de l’Emploi et décisions de validation / homologation de la DIRECCTE

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 a mis en place une nouvelle procédure, applicable aux entreprises de 50 salariés et plus, en cas de projet de rupture du contrat de travail pour motif économique de 10 salariés et plus dans une même période de 30 jours, et en cas de licenciements successifs, donnant lieu à la mise en place d'un PSE (L. 1233-26 et L. 1233-27 du Code du travail)

Le projet de licenciement économique collectif comporte un certain nombre d'éléments :

• le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi (mentionné aux articles L. 1233- 61 à L. 1233-63 du Code du travail ) ;
• les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise ;
• les modalités de mise en œuvre des licenciements, qui peuvent revêtir deux formes (notification des licenciements en application de l'ordre des

licenciements / recours au volontariat) ;

• la pondération et le périmètre d'application des critères d'ordre des

licenciements (liste non limitative) ;

• le calendrier des licenciements ;
• le nombre de suppressions d’emploi et les catégories professionnelles

concernées ;

• les modalités de mise en oeuvre des mesures de formation, d'adaptation et de

reclassement (prévues aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1 du Code du travail ).

Le projet de licenciement économique collectif peut être mis en œuvre de plusieurs façons :

• soit intégralement par la voie négociée aboutissant à un accord majoritaire, cet accord devant comprendre au minimum le PSE (L. 1233-24-1 du Code du travail)
• soit intégralement dans le cadre d'un document unilatéral élaboré par l’employeur (L. 1233-24-4 du Code du travail)
• soit dans le cadre d'un accord majoritaire partiel (portant a minima sur le PSE) complété par un document unilatéral. L'entreprise est libre de choisir d'ouvrir ou non une négociation.

Enfin, le projet de licenciement économique collectif fait intervenir l'administration du travail à plusieurs reprises, et de plusieurs façons :

➢ procédure de validation, en cas d'accord collectif majoritaire ;
➢ procédure d'homologation, dans le cas d'un document unilatéral.

La Direccte prend une décision motivée.

Avant l'expiration du délai et au plus tard le 15e ou le 21e jour, le Direccte notifie simultanément sa décision :

— à l’employeur et au CE en cas de document unilatéral
— et/ou si elle porte sur un accord majoritaire, aux organisations syndicales représentatives signataires (L. 1233-57-4 du Code du

travail).

Les salariés ont connaissance de la décision administrative par la voie de l'affichage sur les lieux de travail.

Mais pour le Conseil d'État (CE, 22 juill. 2015, n°385816), la motivation d'une décision d'homologation ou de validation n'a pas à retracer toutes les étapes de la procédure préalable à son édiction, mais seulement les éléments de fait et de droit qui en constituent le fondement.

La décision qui valide un accord collectif portant PSE ou la décision qui homologue un document fixant le contenu du PSE, doit énoncer les éléments de droit et de fait qui en constituent le fondement, de sorte que les personnes auxquelles ces décisions sont notifiées puissent à leur seule lecture en connaître les motifs, elles n'impliquent ni que l'administration prenne explicitement parti sur le respect de chacune des règles dont il lui appartient d'assurer le contrôle, ni qu'elle retrace dans la motivation de sa décision les étapes de la procédure préalable à son édiction.

Par exemple, concernant l’homologation d’un document unilatéral sur le PSE, le Conseil d’Etat a rendu un arrêt daté du 1 février 2017 qui précise les éléments essentiels que doit mentionner la décision du Direccte, notamment en rapport avec la procédure d’information/consultation des représentants du personnel et le caractère suffisant des mesures contenues dans le plan au regard des moyens de l’entreprise.

En effet, en application de l’article L 1233-57-4 du Code du travail, la décision du Direccte appelé à homologuer un PSE élaboré unilatéralement par l’employeur doit être motivée.

Dans un arrêt du 22 juillet 2015, le Conseil d’Etat a jugé que l’administration doit énoncer les éléments de droit et de fait constituant le fondement de sa décision, de sorte que les personnes auxquelles elle est notifiée puissent, à sa seule lecture, en connaître les motifs.

Toutefois, pour la Haute Juridiction, l’administration n’a pas pour autant à prendre explicitement parti sur le respect de chacune des règles dont elle doit assurer le contrôle, ni à retracer les étapes de la procédure préalable à sa décision (CE 22 juillet 2015 no 385816). Mais, cet arrêt ne précisait pas la teneur exacte de cette exigence de motivation.

Dans l’espèce de l’arrêt du 1 février 2017, à la demande du mandataire liquidateur d’une société, le Direccte avait homologué le document unilatéral sur le PSE.

Plusieurs salariés avaient alors saisi le tribunal administratif d’une demande d’annulation de cette décision et avaient obtenu gain de cause, en raison d’une

insuffisance de motivation. Ce jugement avait été confirmé par la cour administrative d’appel. Le mandataire liquidateur s’était alors pourvu devant le Conseil d’Etat, sans succès.

1. Le Direccte doit faire état des éléments essentiels de son examen…

Après avoir repris les termes de son arrêt du 22 juillet 2015, le Conseil d’Etat fait obligation à l’administration de faire apparaître dans sa décision les éléments essentiels de son examen.

Doivent ainsi être mentionnés ceux relatifs à la régularité de la procédure d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, ceux tenant au caractère suffisant des mesures contenues dans le plan au regard des moyens de l’entreprise et, le cas échéant, de l’unité économique et sociale ou du groupe ainsi que, à ce titre, ceux relatifs à la recherche des postes de reclassement par l’employeur.

Le cas échéant, l’administration doit également indiquer dans la motivation de sa décision tout élément sur lequel elle aurait été, en raison des circonstances propres à l’espèce, spécifiquement amenée à porter une appréciation.

1. …sans pouvoir se contenter de reprendre le contenu du PSE

Il en résulte, pour le Conseil d’Etat, que le Direccte ne pouvait pas, comme en l’espèce, se contenter de reprendre dans la motivation de sa décision différentes mesures du PSE, sans porter aucune appréciation quant au caractère suffisant de ces mesures au regard des moyens de l’entreprise et du groupe auquel elle appartenait, ni indiquer, alors que plusieurs opérations de cession avaient récemment affecté la société, le périmètre de ce groupe.

Autrement dit, il ne s’agit pas seulement pour l’administration d’établir qu’elle a lu le plan soumis à son examen, mais qu’elle en a bien apprécié la pertinence et la suffisance au regard des exigences légales et conventionnelles, rapportées aux moyens dont dispose l’entreprise ou le groupe.

Il convient de relativiser la portée de cette décision. D’une part, on peut craindre que ces exigences précises de motivation ne se traduisent dans la plupart des cas par le recours à des formules types. D’autre part, et surtout, la loi 2015-990 du 6 août 2015, applicable aux procédures de licenciement économique engagées après le 7 août 2015, a modifié les articles L 1235-16 et L 1233-58 du Code du travail.

III. Contrôle du juge sur la décision de la DIRECCTE

Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, est nul le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation d'un

accord collectif majoritaire complet portant sur tout le projet de licenciement (L. 1233- 57-2 du Code du travail) ; ou à l'homologation du document unilatéral ou alors qu'une décision négative a été rendue (L. 1235-10 du Code du travail).

En cas d'annulation d'une décision de validation ou d'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi, la procédure de licenciement est nulle.

Ces deux cas de nullité ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires.

A ce titre, le Conseil d’Etat a précisé dans un arrêt du 15 mars 2017 (CE 15 mars 2017 4e et 5e ch. n°387728) que le juge administratif saisi d’un recours contre l’homologation ou la validation d'un PSE doit toujours statuer sur ce dernier motif si parmi les motifs du recours figure l’absence ou l’insuffisance du plan. Ainsi le Conseil d’Etat précise t- il les règles et les contours du contrôle du juge administratif saisi d’une demande d’annulation d’une décision d’homologation ou de validation d’un PSE.

Il fournit notamment aux juges du fond un véritable mode d’emploi en la matière. Les règles ainsi définies diffèrent selon que l’entreprise concernée est ou non en redressement ou liquidation judiciaire, car les enjeux ne sont pas les mêmes.

1. L’absence ou l’insuffisance du PSE est au cœur du contrôle

Il existe plusieurs motifs d’annulation de la décision administrative homologuant ou validant un PSE : absence ou insuffisance du plan, irrégularité de la procédure d’information/consultation des représentants du personnel, non-conformité de l’accord majoritaire ou du document unilatéral de l’employeur aux dispositions légales ou conventionnelles.

Le Conseil d’Etat décide que, lorsque plusieurs de ces motifs sont invoqués, parmi lesquels figure l’absence ou l’insuffisance du plan, le juge du fond doit, lorsque l’entreprise n’est pas en situation de redressement ou de liquidation judiciaire, toujours se prononcer sur ce dernier point, peu importe qu’un autre motif soit également susceptible de justifier l’annulation de la décision prise par le Direccte.

Cette solution s’explique par la différence des conséquences, fixées par le Code du travail, de l’annulation de la décision administrative selon le motif retenu.

Les conséquences de l’annulation pour absence ou insuffisance du plan sont plus favorables pour le salarié et donc plus lourdes pour l’employeur.

En effet, pour les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté, le juge peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration de l’intéressé, à sa demande, sauf si cette réintégration est devenue

impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible ; il doit, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat ou lorsque la réintégration est impossible, lui octroyer une indemnité à la charge de l’employeur ne pouvant être inférieure aux salaires des 12 derniers mois (L1235-11 du Code du travail).

Les effets de l’annulation prononcée pour un autre motif sont moindres : le salarié qui le demande ne peut être réintégré dans l’entreprise que si l’employeur y consent ; à défaut, il a droit à une indemnité dont le montant ne peut être inférieur aux 6 derniers mois de salaire (L 1235-16 du Code du travail).

Depuis la loi du 6 août 2015 (dite loi « Macron »), postérieure aux faits ayant donné lieu à l’arrêt du 15 mars 2017, la décision d’homologation ou de validation du PSE peut également être annulée en raison d’une insuffisance de motivation. Mais, dans ce cas, les conséquences sont encore plus faibles : le Direccte doit prendre une nouvelle décision suffisamment motivée dans les 15 jours et il est précisé que, dans ce cas, l’annulation de la première décision administrative est sans incidence sur la validité du licenciement et ne donne lieu ni à réintégration, ni au versement d'une indemnité à la charge de l’employeur (L 1235-16 du Code du travail, al. 3 et 4).

Le Conseil d’Etat précise par ailleurs son propre contrôle. Ainsi, pour les raisons évoquées ci-dessus, il lui appartient, lorsqu’il est saisi d'un pourvoi dirigé contre une décision des juges du fond ayant prononcé l’annulation d’une décision d'homologation en raison de l'insuffisance du PSE, de se prononcer prioritairement sur le bien-fondé de ce motif et, si celui-ci doit être censuré, d'annuler la décision juridictionnelle, même si d'autres motifs pourraient justifier celle-ci.

1. Il en va différemment si l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire

Les règles de contrôle sont différentes lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective. Le Conseil d’Etat décide en effet que, dans ce cas, le juge administratif n’a pas nécessairement à se prononcer sur l’insuffisance ou l’absence de PSE invoquée devant lui si la requête invoque un autre motif de nature à justifier l’annulation de la décision du Direccte homologuant ou validant le plan.

Ce sont également les conséquences légales d’une telle annulation qui commandent la solution.

En effet, les différences d’effets de l’annulation selon le motif retenu ne sont pas applicables pour les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire (L 1235-10

du Code du travail). Dans tous les cas, les salariés licenciés n’ont droit qu’à une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire (L 1233-58 du Code du travail).

S’agissant du contrôle que doit opérer le Conseil d’Etat dans cette hypothèse, l’arrêt du 15 mars 2017 précise que celui-ci doit rejeter le pourvoi dirigé contre la décision des juges du fond ayant annulé la décision du Direccte si l’un des motifs invoqués justifie cette annulation.

Toutefois, le juge de cassation doit avoir, au préalable, examiné les autres motifs invoqués et censurés ceux qui seraient erronés dans la mesure où la décision rendue par les juges du fond sur ces points a l’autorité de la chose jugée.

1. Conséquences de la décision du juge sur le PSE
2. Annulationparlejuged'unedécisiondevalidationoud'homologationen raison d'une absence ou d'une insuffisance du PSE (L. 1235-10 du Code du travail, al. 2)

En cas d'annulation par le juge d'une décision de validation ou d'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance du PSE dans les entreprises in bonis, la procédure de licenciement économique collectif est nulle, ainsi que l'ensemble des licenciements notifiés. L’employeur doit alors tirer les conséquences de la décision du juge administratif.

A défaut, les salariés peuvent saisir a postériori le conseil de prud'hommes qui peut soit :

• —  ordonner la poursuite du contrat de travail si le salarié le demande et s'il n'était pas encore licencié ;
• —  prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à sa demande, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d’emploi disponible (salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté) ;
• —  octroyer au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois pour les salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible.

2. Annulation par le juge d'une décision de validation ou d'homologation pour une autre raison que l'absence ou l'insuffisance du PSE (L. 1235- 16 du Code du travail)

La décision peut être annulée par le juge administratif en raison d'une irrégularité portant sur la décision ou sur son formalisme ainsi que pour une irrégularité de la procédure d'information – consultation du comité d'entreprise.

Cette annulation donne lieu, sous réserve de l'accord des parties, à la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

A défaut, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur, déterminée par le conseil de prud'hommes, et qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, peu importe l'ancienneté du salarié. Elle est due sans préjudice de l'indemnité de licenciement (prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail ).

Désormais, depuis la loi du 6 août 2015, la Direccte prend une nouvelle décision suffisamment motivée dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à l'administration. Cette décision est portée par l’employeur à la connaissance des salariés licenciés à la suite de la première décision de validation ou d'homologation, par tout moyen permettant de conférer une date certaine à cette information.

Dès lors que la Direccte a édicté cette nouvelle décision, l'annulation pour le seul motif d'insuffisance de motivation de la première décision de l'autorité administrative est sans incidence sur la validité du licenciement et ne donne lieu ni à réintégration, ni au versement d'une indemnité à la charge de l’employeur.

3. Annulation par le juge d'une décision de refus de validation ou d'homologation

En cas d'annulation par le juge administratif d'une décision de refus de validation ou d'homologation, le Direccte peut soit :

• —  faire appel de la décision du juge administratif ;
• —  prendre les mesures nécessaires pour se mettre en conformité avec la

décision du juge.

La jurisprudence pose le principe que, suite à l'annulation d'une décision qui était la conséquence d'une demande qui lui avait été adressée, il appartient à l'administration de procéder à une nouvelle instruction de la demande (CE, 7 déc. 1973, Ministre de l'Agriculture et du Développement rural c/ Société civile agricole des Nigritelles) et de se prononcer à nouveau sur la demande d'autorisation (CE, 6 janv. 1989, Sté Automobiles Citroën).

L'administration est tenue de respecter l'autorité de la chose jugée (CE, sect., 6 janv. 1989, no84757, 85033 et 85034, Sté Automobiles Citroën, REC. p. 5 ; CE, 27 juill. 1990, no104429, Naguib).

En l'absence de toute circonstance nouvelle, l'autorité administrative est tenue de prendre une nouvelle décision conforme à ce qui a été jugé. La marge de manœuvre de l'autorité administrative varie selon qu'il y a ou non une circonstance nouvelle, l'administration devant statuer au regard des circonstances de fait et de droit existant à la date de sa nouvelle décision.

4. AnnulationdeladécisionduDireccteetvaliditédulicenciement

En cas d'annulation de la décision administrative de validation/homologation de l'accord collectif/document unilatéral valant PSE pour insuffisance de motivation, l’employeur devait, jusqu'à présent, réintégrer le salarié ou lui verser une indemnité d'au moins six mois de salaire. Pour sécuriser la situation des entreprises, la loi « Macron » (L. no 2015-990, 6 août 2015, JO 7 août ; Liaisons sociales quotidien no 16890, 10 août 2015 ; Liaisons sociales quotidien no 16873, 15 juill. 2015) impose aux Direccte, dans un délai de 15 jours (courant à compter de la notification du jugement) de remotiver leur décision.

Dès que la Direccte a édicté une nouvelle décision, l'annulation pour ce seul motif est sans incidence sur la validité du licenciement et ne donne pas lieu au versement d'une indemnité à la charge de l’employeur. Il appartient à ce dernier d'informer les salariés licenciés de la nouvelle décision, par tout moyen permettant de conférer une date certaine à cette information. Ce dispositif est applicable aux entreprises en redressement ou en liquidation judiciaire.

5. Annulation de l'homologation du PSE et annulation de l'autorisation de licenciement d'un salarié protégé

L'annulation par le juge de la décision de validation ou d'homologation du PSE n’emporte pas, par voie de conséquence, celle de l'autorisation de licenciement accordée par l'inspecteur du travail (CAA Marseille, 7e ch., 23 juin 2015, n°14MA02021). En effet :

• —  la décision par laquelle l'inspecteur du travail se prononce sur la demande d'autorisation de licenciement n'est pas prise en raison de la validation de l'accord collectif négocié au sein de l'entreprise ou de l'homologation du document unilatéral
• —  si les deux procédures (l'une auprès du Direccte afin de faire valider ou homologuer le PSE, l'autre devant l'inspecteur du travail afin d'obtenir une autorisation de licenciement pour chaque salarié protégé) ont la même cause (le projet de licenciement collectif), elles n'ont pas le

même objet puisque l'inspecteur du travail doit, contrairement au

Direccte, se prononcer sur la réalité du motif économique invoqué ;

• —  l'exercice par l'inspecteur du travail de son contrôle sur les conditions de licenciement du salarié protégé n'est pas subordonné à la validité du PSE et il ne lui appartient pas d'ailleurs d'exercer son pouvoir d'appréciation sur ce point. L'autorisation de licenciement peut même légalement être délivrée en l'absence de décision de validation ou

d'homologation prise par le Direccte ;

• —  l'autorisation, une fois délivrée, ne fait pas obstacle à la nullité du

licenciement (L. 1235-10 du Code du travail) ou, dans l'hypothèse d'une entreprise en redressement ou liquidation judiciaires, à l'octroi d'une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaires (L. 1233-58 du Code du travail).

1. Contrat de sécurisation professionnelle

Le CSP permet aux salariés licenciés pour motif économique de bénéficier, après la rupture de leur contrat de travail, d'un accompagnement renforcé et personnalisé afin de favoriser un reclassement accéléré vers l’emploi.

Sont tenus de proposer un CSP les employeurs non soumis aux dispositions de l'article L. 1233-71 du Code du travail relatif au congé de reclassement, c'est-à-dire :

— les employeurs dont l'entreprise, tous établissements confondus, compte moins de 1 000 salariés ;

— les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, quelle que soit leur taille (L. 1233-66 du Code du travail).

À défaut d'une telle proposition, c'est Pôle emploi qui propose le contrat de sécurisation professionnelle au salarié lors de son inscription comme demandeur d’emploi.

Dans ces cas, la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle (CSP). Mais la cause du licenciement n’est pas l’acceptation du CSP, c’est bien entendu le motif économique qui a poussé l’employeur à proposer un Contrat de Sécurisation Professionnelle.

L’employeur doit énoncer le motif économique du licenciement :

• soit dans le document écrit d'information sur le CSP remis obligatoirement au salarié concerné,
• soit dans la lettre qu'il est tenu de lui adresser lorsque le délai dont celui-ci dispose pour faire connaître sa réponse à la proposition de CSP expire après le délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L 1233-15 et

L 1233-39 du Code du travail ou tout autre document écrit remis ou adressé personnellement au salarié au plus tard lors de son acceptation.

A défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La jurisprudence est constante sur ce point (pour des exemples récents : Cass. soc. 13 mars 2015 n°13-26.941, Cass. soc. 22 septembre 2015 n°14-16.218).

S'appuyant sur cette jurisprudence, un salarié licencié pour motif économique avait réclamé des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, faisait valoir que son employeur ne lui avait pas remis de document écrit énonçant le motif économique de la rupture, ni lors la remise du dossier de CSP pendant son entretien préalable, ni au moment de son acceptation du CSP.

Mais dans un arrêt du 16 novembre 2016 (n° 15-12.293), la Cour de cassation assouplit sa jurisprudence, en admettant que lorsque le salarié a accepté un contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur peut lui avoir communiqué le motif économique de la rupture de son contrat de travail « en amont », dans le courrier lui proposant un emploi en application de son obligation préalable de reclassement.

En l'espèce, l’employeur lui avait remis, dans le cadre des possibilités de reclassement devant être recherchées à compter du moment où le licenciement est envisagé, une lettre lui proposant un poste à ce titre et énonçant que la suppression de son poste était fondée sur une réorganisation de la société liée à des motifs économiques tenant à la fermeture de deux établissements.

La Haute Juridiction en conclut que l’employeur avait, dans ces conditions, satisfait à son obligation légale d’informer le salarié, avant son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, du motif économique de la rupture.

La solution se comprend : même si l’on se situe avant l’engagement de la procédure de licenciement stricto sensu, qui commence par la convocation du salarié à l’entretien préalable, l’énoncé du motif de licenciement était lié au licenciement pour motif économique, puisque l’obligation de recherche préalable de reclassement en fait partie intégrante.

La chambre sociale de la Cour de cassation assouplit ainsi la position prise dans un arrêt non publié, rendu à propos de la convention de reclassement personnalisé à laquelle le CSP s'est substitué, et dans laquelle elle avait jugé sans cause réelle et sérieuse la rupture intervenue après la remise au salarié, lors de la procédure spécifique de modification de son contrat de travail, d’un document écrit précisant le motif économique de cette modification et signalant le risque d'un licenciement en cas de refus du salarié (Cass. soc. 18 mars 2014 n° 13-10.446).