Depuis quelques jours, de nombreux clients nous remontent des situations de salariés qui, afin de justifier de leur non-contamination à la covid-19 (pass sanitaire ou période transitoire de l’obligation vaccinale), produisent une « attestation sur l’honneur de résultat négatif d’autotest », parfois accompagnée d’une facture d’achat d’autotests et/ou d’une attestation de leur avocat (à venir, l’attestation des parents et du voisin).
Argument prétendument « juridique » avancé par les salariés concernés (et/ou leur conseil) : le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 serait illégal en ce que la réalisation d’autotests sous la supervision d’un professionnel de santé violerait les dispositions de l’article L.1110-4 du CSP relatif au secret médical.
Or, la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 habilite le pouvoir réglementaire en prévoyant expressément qu’un décret, pris sur avis de la HAS, détermine « les éléments permettant d’établir le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ».
C’est exactement ce que fait le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 (pris après avis de la HAS), qui précise très clairement que seul « un autotest réalisé sous la supervision d’un des professionnels de santé » peut être produit comme justificatif.
Il convient de rappeler également que l’appréciation de la légalité de ce décret relève, non de l’employeur ou du salarié, mais de celle du juge de l’excès de pouvoir.
À ce jour et en l’absence de toute annulation opérée par le juge administratif, ces dispositions réglementaires sont parfaitement applicables, et doivent donc être appliquées.
D’ailleurs et d’un point de vue strictement pratique, ni l’attestation sur l’honneur, ni la facture ne permettent d’établir que le salarié a bien réalisé l’autotest et que celui-ci est négatif.
Si le salarié « juge » l’autotest illégal, il peut toujours réaliser un test PCR ou antigénique.
