Le Code du travail prévoit que le délégué syndical (DS) doit être choisi parmi les candidats qui se sont présentés aux élections du CSE au premier tour des dernières élections du CSE et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour (peu importe qu’il ait ou non été élu), quel que soit le nombre de votants (article L 2143-3, al. 1er du Code du travail).
Le législateur a toutefois introduit des exceptions à ce principe, au 2ème alinéa de l’article L 2143-3 du Code du travail en prévoyant que « si aucun des candidats présentés par l’organisation syndicale aux élections professionnelles ne remplit la condition de 10 % ou s’il ne reste, dans l’entreprise ou l’établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au même premier alinéa (10 % des suffrages) ou si l’ensemble des élus qui remplissent la condition de 10 % des suffrages renoncent par écrit à leur droit d’être désigné délégué syndical, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement ou parmi ses anciens élus ayant atteint la limite de durée d’exercice du mandat au CSE fixée au 2ème alinéa de l’article L 2314-33 » (article L 2143-3, al. 2 du Code du travail).
La cour de cassation vient apporter des précisions sur les conditions d’application de cette dernière disposition dans un arrêt du 9 juin 2021.
Elle rappelle d’abord que cette exception de l’alinéa 2 de l’article L 2143-3, issue de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 portant ratification des ordonnances Macron, a été adoptée « pour éviter l’absence de délégué syndical dans les entreprises » et ensuite que « eu égard aux travaux préparatoires à la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, la mention de l’article L 2143-3, al. 2 du Code du travail doit être interprétée en ce sens que lorsque tous les élus ou tous les candidats qu’elle a présentés aux dernières élections professionnelles ont renoncé préalablement à être désignés délégué syndical, l’organisation syndicale peut désigner comme délégué syndical l’un de ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement ou l’un de ses anciens élus ayant atteint la limite de trois mandats successifs au CSE ».
Elle avait déjà apporté ces deux précisions dans deux arrêts du 8 juillet 2020 (Cass. Soc. 8 juillet 2020, n° 29-14.605 ; Cass. Soc. 8 juillet 2020, n° 19-14.077) mais dans ce nouvel arrêt du 9 juin 2021, la Cour de cassation va plus loin en exigeant du syndicat qui souhaite désigner en tant que DS un candidat qui n’a pas obtenu 10 % ou un adhérent, qu’il obtienne la renonciation de tous ceux qui ont obtenu 10 % avant de procéder à cette désignation.
Dans cette affaire, le juge du fond avait rejeté la demande d’annulation de la désignation d’une salariée en qualité de délégué syndical car le syndicat versait aux débat les renonciations écrites de chacune des personnes ayant obtenu la condition d’audience personnelle de 10 % dans le périmètre de sa désignation et le fait que ces renonciations soient intervenues entre le 26 juin et le 19 juillet 2019 et donc après la désignation de l’intéressée le 11 juin 2019 importait peu.
Une décision cassée par la Cour de cassation car elle considère que pour que cette exception puisse s’appliquer, il faut impérativement que tous les élus ayant obtenu la condition d’audience personnelle de 10 % dans le périmètre de désignation aient spécialement renoncé à leur droit d’être désignés DS avant de désigner le candidat, l’adhérent ou l’ancien élu en tant que DS.
Si le syndicat n’a obtenu ces renonciations qu’après, alors l’article L 2143-3, al. 2 n’est pas applicable et la désignation intervenue en violation de cet article doit être annulée.
