La participation est obligatoire au sein des entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers exercices.
Lorsqu’une entreprise a une dimension internationale, et en l’absence de dispositions légales spécifiques, l’application de cette règle soulève la question d’une part du décompte de l’effectif et, d’autre part, du bénéfice de la participation pour les salariés travaillant à l’étranger.
Le décompte de l’effectif d’une société employant des salariés à l’étranger
Le cadre d’appréciation : l’Entreprise ou l’Unité Economique et Sociale.- L’effectif de cinquante salariés à partir duquel la participation est obligatoire s’apprécie au niveau de l’entreprise ou de l’Unité Economique et Sociale (UES).
De ce fait, les salariés d’une société étrangère, même liée à une société française (sœur, mère ou fille) n’entrent pas en compte dans le calcul de l’effectif : la société française et la société étrangère, ayant chacune leur propre personnalité juridique, constituent deux entreprises distinctes.
En revanche, les employés de succursales ou d’établissements implantés à l’étranger d’une société française, doivent être retenus : la succursale et/ou l’établissement, dépourvus de personnalité morale, constituent une seule et même entreprise avec la société française.
Ainsi, une entreprise employant 20 salariés en France et 40 dans un autre pays devrait être considérée comme ayant franchi le seuil de 50 salariés précités.
Ce principe est parfois méconnu par les employeurs ; il est vrai que certaines décisions de jurisprudence sont venues en atténuer la rigueur, par l’exclusion des salariés recrutés à l’étranger pour y travailler exclusivement et par le rappel de la nécessité du maintien d’un lien contractuel actif.
Exclusion du calcul de l’effectif des salariés recrutés à l’étranger pour y exercer définitivement leur activité.- Ni la législation ni la jurisprudence relatives à la participation ne traitent expressément le cas des entreprises disposant d’implantations à l’étranger.
Aussi est-il nécessaire de chercher des précisions dans la jurisprudence rendue dans des domaines voisins.
Les règles de droit commun édictées par les articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du code du travail, relatifs à la détermination de l’effectif de l’entreprise, sont applicables à la participation.
Aussi, il peut être considéré que la jurisprudence rendue au visa de ces textes, concernant les représentants du personnel, est transposable au décompte de l’effectif en matière de participation.
Il en ressort la distinction suivante :
- Les salariés recrutés en France et exécutant leur contrat de travail à l’étranger doivent être pris en compte dans l’effectif ;
- En revanche, les salariés recrutés à l’étranger pour y exercer définitivement et exclusivement leur activité sont exclus de l’effectif. Par exemple, une entreprise employant 45 salariés en France et qui recrute 70 salariés dans un pays étranger pour y travailler exclusivement n’est pas soumise à l’obligation de mettre en place un accord de participation.
Ce distinguo conduit à exclure, par exemple, les salariés d’un centre d’appel ou d’un chantier de construction recrutés localement, s’ils sont destinés à travailler de façon exclusive et définitive dans ce centre d’appel ou sur ce chantier.
Le seuil d’effectif peut ainsi être atteint par la prise en compte de salariés à l’étranger. Mais les salariés recrutés en France et travaillant à l’étranger peuvent-ils pour autant bénéficier de la participation ?
Le bénéfice de la participation pour les salariés travaillant à l’étranger
Le mécanisme de participation aux résultats de l’entreprise est obligatoire pour les entreprises soumises au droit français et s’applique à l’ensemble de leurs salariés y compris si ceux-ci travaillent hors de France.
Un lien contractuel est toutefois nécessaire et les salariés travaillant à l’étranger doivent bénéficier du même traitement que ceux travaillant en France.
Nécessité d’un lien contractuel.- Le salarié travaillant à l’étranger bénéficie de la participation mise en place dans son entreprise d’origine dès lors qu’il reste lié à celle-ci par un contrat de travail.
Si, en revanche, le contrat liant le salarié en cause à l’entreprise française est rompu, l’intéressé ne bénéficie plus de la participation mise en place dans cette entreprise.
Egalité de traitement entre les salariés travaillant en France et ceux travaillant à l’étranger.- La jurisprudence veille scrupuleusement à ce que les salariés d’une société française travaillant à l’étranger bénéficient de la participation dans les mêmes conditions que les salariés travaillant en France : un accord de participation ne peut pas exclure les salariés travaillant hors de France.
La Cour de Cassation a ainsi jugé que les salariés travaillant hors de France ne peuvent pas être exclus du bénéfice de la participation en soumettant leur contrat de travail à un droit étranger : peu importe « que les contrats de travail des salariés bénéficiaires soient, le cas échéant, soumis à une autre loi ».
Une série de décisions récentes de la Cour de Cassation, le 6 juin 2018, est venue rappeler la règle en la matière en étendant le bénéfice de la participation à des salariés qui sont rémunérés non plus par leur employeur en France, mais par la succursale étrangère au sein de laquelle ils sont détachés : « tous les salariés de l’entreprise où a été conclu un accord de participation doivent avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l’entreprise, sans que puisse être opposé le fait qu’ils n’exécutent pas leur activité en France ou qu’ils n’y sont pas rémunérés ».
En ce cas, « la clause d’un accord de participation excluant les salariés détachés à l’étranger dans une succursale est réputée non écrite ».
Ces mêmes salariés travaillant hors de France ne peuvent pas faire l’objet d’une distinction géographique dans les modalités de calcul (détermination et répartition de la réserve spéciale de participation).
Enfin, il a été jugé que le calcul des droits à participation doit se faire sur la base du salaire perçu en France, mais que doit également être pris en compte tout éventuel complément de rémunération versé localement à l’intéressé, y compris si ce complément de rémunération est versé par une autre société du groupe.
Le principe rappelé par la Cour de cassation est que « les modalités de répartition de la réserve spéciale de participation doivent s’appliquer de manière identique pour les salariés expatriés et les salariés établis en France ».
Ainsi, les situations d’emploi à l’international recèlent des particularités qu’il convient de prendre en compte à la fois pour apprécier l’obligation de mettre en place un dispositif de participation, et pour opérer le calcul de la réserve spéciale de participation.
Les risques encourus appellent à la vigilance, qu’il s’agisse de contentieux avec les salariés ou, plus encore peut-être, de redressements URSSAF si le caractère collectif de la participation n’est pas respecté.
Les mêmes questions doivent évidemment guider la mise en œuvre d’accords d’intéressement dans les sociétés transnationales.
Le sujet de l’épargne salariale revêt au demeurant un caractère d’actualité puisque le projet de loi PACTE actuellement en cours de discussion au Parlement contient des dispositions tendant à élargir le bénéfice à davantage de salariés, en particulier par la suppression du forfait social pour certaines entreprises.
