Pour ne pas laisser la régulation de l’économie mondiale dans les seules mains du DoJ américain et du SFO britannique, la France a adapté ses moyens d’action contre la corruption.
La loi dite Sapin II a donc vu le jour le 9 décembre 2016 et a bouleversé les pratiques judiciaires en introduisant en droit français le concept de justice négociée.
Certains y voient un changement de paradigme qui pose des questions inédites aux entreprises et à leurs conseils.
Comment mettre en œuvre une enquête interne ? Quelle méthodologie suivre ? Dans quel objectif ?
A quel moment lancer une enquête interne ?
La question de savoir si l’entreprise doit ou non procéder à une enquête interne doit être posée assez tôt dans le processus, dès qu’elle a des suspicions raisonnables de penser qu’une situation problématique existe.
A ce stade, en dehors d’un faisceau d’indices, des éléments troublant de manquements à l’éthique ou à la déontologie, l’entreprise ne sait pas grand chose.
Sa décision doit être dictée d’une part par des considérations de droit et d’autre part en opportunité.
Certains facteurs externes doivent par exemple être analysés. Existe-t-il par exemple déjà des investigations judiciaires sur un sujet parallèle qui pourraient se trouver perturbées par l’enquête interne ?
La loi Sapin II insiste particulièrement sur la prévention et sur la détection de la corruption.
Elle crée une obligation de traiter les alertes dont l’entreprise est destinataire, notamment celles du whistleblower qui s’est largement développé en France particulièrement dans le secteur bancaire.
Il a d’ailleurs vocation à largement s’étendre puisque la loi Sapin prévoit désormais, pour les entreprises de plus de 50 salariés, une obligation de mettre en place un système d’alerte permettant de recueillir les signalements ainsi qu’une protection légale pour tous les lanceurs d’alertes.
La France connaît depuis longtemps des processus d’enquête interne.
La plupart des entreprises d’une certaine taille sont déjà dotées de systèmes de lanceurs d’alerte pour des faits de harcèlement notamment.
Ils seront sans doute adaptés pour répondre aux conditions posées par la loi Sapin II, mais la méthodologie existe déjà. Ils devront évoluer dans le cadre du nouveau régime coopératif.
Car lorsque l’enquête interne est diligentée à l’initiative des autorités publiques, elle est considérée comme l’instrument d’une justice coopérative.
C’est nouveau dans l’ordre juridique français et pose pour nous, avocats, de véritables questions, notamment déontologiques et par rapport à notre secret professionnel.
- Trois situations doivent être distinguées. La première est celle dans laquelle une procédure judicaire est en cours. Classiquement, il peut s’agir d’enquête d’autorité étrangère comme le DOJ ou la SEC notamment. Et c’est sans doute dans cette situation que l’on se trouvera dans le cadre de l’application de la convention judiciaire d’intérêt public. L’entreprise sait, dans cette première hypothèse, qu’elle devra rédiger un rapport d’enquête dans le but de convaincre l’autorité que la situation est en mains.
- Deuxième situation : il existe une procédure judiciaire mais l’entreprise ne sait pas si elle va devoir remettre ou pas un rapport. Il s’agit par exemple de la situation d’une plainte d’une ONG ou de la publication d’articles de presse accusatoires. Dans ces cas là, l’entreprise doit d’abord diligenter une enquête et analyser ensuite s’il est utile et dans son intérêt de rédiger un rapport.
- Troisième situation : aucune procédure judiciaire mais dénonciation par un lanceur d’alerte ou révélation par l’audit d’une situation anormale. Le but est alors de comprendre ce qu’il se passe en interne, d’établir un diagnostic de la situation et de définir une stratégie.
Dans le cadre du dispositif d’alerte, l’entreprise n’a pas le choix, elle doit réagir rapidement, investiguer en interne et qualifier les faits.
Cette rapidité de réaction est nouvelle et n’est pas dans notre culture.
A nous d’inventer une culture française de la compliance sans « singer » les américains.
Inutile par exemple de faire débarquer l’armée d’auditeurs internes pour traiter une alerte qui porte sur un petit montant. Les entreprises doivent trouver des budgets pour s’équiper d’équipes dédiées.
La manière dont l’entreprise procède est également importante.
L’investigation doit être irréprochable à la fois pour les autorités judiciaires car elle sera un élément de preuve, mais également vis à vis des équipes internes.
Il faut que le whistleblower ait le sentiment que l’entreprise a réagi à son alerte, que l’investigation a été menée sérieusement et de façon rigoureuse.
Dans le cas contraire, il ira chercher l’autorité judiciaire, l’autorité de régulation, voire même les médias. Et là, pour l’entreprise ce sera trop tard.
Si l’affaire est réglée rapidement, la réputation de l’entreprise pourra être préservée.
Si elle doit prendre de l’ampleur, il y aura là une véritable organisation et une stratégie à mettre en œuvre.
L’enquête interne doit également permettre d’illustrer l’efficacité des procédures de contrôle et d’alerte.
Le moment de son déclenchement doit donc aussi s’inscrire dans un cadre précis – voire normé – car, il faut avoir à l’esprit qu’en cas de contrôle de l’AFA, un manquement à l’obligation de traitement de l’alerte pourra faire l’objet de sanctions autonomes.
Une bonne gestion de l’enquête interne permettra également à l’entreprise de pouvoir réagir rapidement dans l’hypothèse de cas avérés de corruption ou de trafic d’influence pour solliciter, par exemple, une convention judiciaire d’intérêt public même si les modalités pratiques du recours à cette procédure transactionnelle ne sont pas encore clairement définis.
Il est fondamental de mettre en place une stratégie d’enquête rapidement.
Si la société est soumise au FCPA, est cotée en Bourse ou réalise certaines transactions en dollars, elle devra se poser d’autres questions.
Notamment de savoir si elle doit faire une voluntary disclosure auprès du DoJ et de la SEC.
Tout dépendra de l’ampleur des faits et de l’historique de la société.
Cette stratégie peut évoluer en fonction des premiers stades de l’enquête,
Certaines entreprises, comme Renault, ont pris un marteau pour écraser une mouche.
Il n’est pas toujours nécessaire de faire une enquête de cette taille car elle peut dégénérer et les conséquences sont terribles auprès de l’opinion publique.
Cette instrumentalisation par les autorités américaines des moyens internes de l’entreprise est intéressante.
La charge de l’investigation est clairement transférée à l’entreprise qui, elle-même, doit payer ses propres avocats pour mener finalement le travail des enquêteurs externes.
L’entreprise sait qu’elle doit coopérer et a intérêt à contrôler l’établissement des faits, mais c’est très pernicieux.
Tel a été le cas dans toutes les enquêtes menées en France : chez Siemens, chez Total, chez Technip…
Faire preuve de transparence
Des enquêtes et des faits de corruption, il y en a toujours eu dans les entreprises.
Mais aujourd’hui, ce changement de paradigme impose une justice coopérative et un effort de transparence.
C’est fondamentalement nouveau pour l’entreprise et pour l’opinion publique.
L’entreprise doit désormais tenir compte de ses observateurs, parmi lesquels des actionnaires, des salariés, des banquiers, des investisseurs, des autorités de marché, des ONG…
L’enquête interne ne va d’ailleurs pas seulement être déterminée à raison des faits qui vont être découverts, mais également pour répondre à la pression que vous décrivez et pour faire montre d’un esprit coopératif même si finalement il n’y a pas grand chose à découvrir.
C’est aussi un témoignage de la part de l’entreprise de l’importance qu’elle attache à la lutte contre la corruption et les actes délictueux.
A l’inverse, la conduite d’une enquête interne peut avoir un effet déstabilisant sur les salariés.
Déployer l’artillerie lourde pour des faits qui ne le nécessitent pas mais pour des raisons de communication, peut avoir des désavantages majeurs au sein de l’entreprise.
C’est aussi à nous, avocats, de comprendre la psychologie de l’entreprise et de mener des enquêtes internes à la française.
La réputation de l’entreprise se traduit par le goodwill qui est un savoir-faire complexe susceptible d’être détruit par un simple retrait d’espèces dans un pays douteux.
Pour éviter d’arriver à la situation catastrophique de Renault, qui a finalement essuyé les plâtres du système, j’analyse quatre axes de travail.
Le premier est bien sûr l’anticipation et la confiance dans ses communicants. Il n’y a pas pire que l’effet de surprise.
Plus le communiquant sera intégré tôt dans le process, plus il pourra proposer des solutions pour atténuer l’effet de surprise.
Le deuxième point fondamental c’est la transparence. Il faut montrer les signes de la foi, ce qui ne signifie pas qu’on ouvre les portes aux ONG et aux autres observateurs.
Troisième élément : la cohérence des faits.
L’opinion publique aime les histoires, composées de faits vérifiables et démontrant que l’enquête avance.
Dernier point : l’implication. Pourquoi ne pas demander l’aide de personnes extérieures, comme celle des clients ?
Rappelons l’exemple du Nutella qui risquait de se voir interdire l’utilisation de l’huile de palme. En informant les consommateurs, la mobilisation a été générale, des pétitions ont été signées par des milliers de gens.
La transparence est bien sûr une donnée essentielle, mais elle peut aussi devenir le pire ennemi de l’entreprise si elle ouvre des portes qui n’étaient pas nécessaires.
Certaines enquêtes internes ont attisé l’appétit des médias, des ONG et surtout des autorités.
Il faut faire très attention à être transparent mais selon un calibrage strict.
Qui doit lancer l’enquête en interne ?
Le juriste d’entreprise est aux premières loges, avec le directeur de l’audit, le comité de gouvernance, d’éthique, le compliance officer.
Ils doivent constater les premiers éléments de preuve et les qualifier très rapidement, dans la journée ou dans les deux jours.
Dès le départ, il faut avoir la bonne méthodologie, mettre en place la bonne équipe pour prendre les bonnes décisions car tout va très vite !
Il faut préserver les preuves, réparer le dommage, stopper l’hémorragie le cas échéant.
Car si c’est le DoJ qui frappe à la porte le premier, c’est déjà trop tard.
Le canal de l’alerte, qui est quasiment le canal le plus fondamental de déclenchement d’une investigation interne, est géré par le responsable compliance.
Mais il est fondamental que la direction juridique apporte son appui, notamment quant au cadrage de l’investigation ainsi que pour la stratégie judiciaire à mettre en place.
La direction juridique pourra mettre à disposition ses différents experts, voire choisir de se faire appuyer par des avocats.
En cas d’alerte, la première personne avertie est, par principe, le supérieur hiérarchique ou le référent désigné par l’employeur.
C’est lui qui va saisir le service compétent pour instruire l’alerte et, le cas échéant, déclencher une enquête.
D’où l’importance d’une organisation claire définissant le rôle de chacun dès ce premier stade.
En matière de conformité, j’ai pu constater la difficulté de conduire une enquête interne lorsque coexistent plusieurs compliance officer au sein de la même direction juridique ou au sein de services distincts.
La responsabilité de la direction de l’enquête interne doit être clairement définie, en fonction de la culture et de l’histoire de chaque entreprise, pour éviter une dilution des responsabilités, synonyme d’inefficacité.
Le rôle du directeur juridique et du directeur compliance est de calibrer l’enquête interne.
Tous les faits ne justifient pas une enquête démesurée, avec l’intervention d’un avocat.
Certaines enquêtes sont parfaitement conduites par l’audit interne.
La question de savoir si c’est le directeur juridique ou de l’éthique qui est compétent pour mener l’enquête entraîne finalement celle de l’organisation de la gouvernance au sein de l’entreprise.
Le plus important est de savoir si l’équipe qui va mener les investigations peut concrètement justifier de garanties d’indépendance et d’autonomie suffisantes pour que son travail soit crédible et solide.
Il ne doit y avoir aucune interférence, ni dans la conduite de l’investigation, ni dans la rédaction du rapport.
Pourquoi ne pas nous inspirer à certains égards des méthodes d’enquête existantes dans le secteur public ?
Lorsqu’un agent est suspecté d’avoir commis un manquement, tous les ministères ont des corps d’enquête interne dignes de ce nom qui peuvent d’ailleurs communiquer avec les autorités de poursuite le cas échéant.
Les procédures d’enquêtes administratives sont typiquement le rapport de fraude que l’entreprise doit établir.
La valeur du rapport reflète ce qui a été mené en amont, c’est à dire la politique de lutte contre la fraude diffusée par l’entreprise.
Mais le service d’enquête ne requiert pas de cavalerie lourde !
Il faut un fraud officer, un spécialiste de l’IT, un auditeur local, et personne de plus.
Nul besoin d’être 50 personnes pour les traiter.
Ajoutons qu’en cas d’enquête anti-corruption, ce n’est pas le rôle de l’audit interne de conduire les investigations.
Comment conduire une enquête interne ?
Le numérique a bouleversé les investigations et la manière de les conduire.
Les enquêteurs se connectent désormais sur le serveur avec des moyens d’investigations totalement invasifs.
Aujourd’hui, la personne qui aide le plus dans l’entreprise est le directeur sécurité.
Il est capable en très peu de temps de réunir un grand nombre d’informations pour débuter l’investigation.
Ces nouvelles méthodes conduisent à d’autres problématiques comme la data protection et le droit aux données personnelles.
Il faut veiller à ne pas rapporter l’ensemble de la documentation, numérique et papier, sur l’endroit où a lieu l’enquête interne.
Il faut tout laisser dans les pays concernés pour ne pas créer une compétence qui n’existait pas auparavant, ou accroitre le risque de saisie et faciliter le travail d’autorités de contrôle ou d’enquêteurs.
Dans un dossier phare d’il y a quelques années, un groupe français avait rapatrié l’ensemble des données au siège parisien.
En deux jours de perquisition, les enquêteurs ont tout récolté.
L’entreprise leur a ainsi permis d’éviter plusieurs mois de travail d’enquête, qui aurait peut-être été partiellement vain.
L’IT permet de recueillir des informations, mais ne peut pas les analyser.
Il y a également des entretiens à mener.
L’intelligence artificielle aura un rôle à mener dans les procédures de discovery.
Plutôt que l’intelligence artificielle, c’est le machine learning qui a un rôle à jouer.
Il permet de taguer certains mots clés et de les repérer dans les documents.
Le temps d’investigation est bien plus court et désormais les affaires sortent très vite.
A ce jour, en France, il n’y a pas de justice coopérative.
Les enquêtes internes dont nous parlons ne s’inscrivent pas dans un processus coopératif.
Les choses vont probablement changer dans l’avenir avec la mise en œuvre de la loi Sapin II.
Les enquêtes internes à la française sont menées sur le modèle judiciaire ou administratif français et selon une méthodologie d’investigation française.
Les éléments que l’on veut découvrir sont identifiés, les documents sont recherchés et les personnes susceptibles d’aider à cet objectif sont auditionnées.
A l’inverse, le système anglo-saxon est fondé sur la discovery, c’est à dire que tout doit être scanné puis sont identifiés les éventuels manquements.
La prise de connaissance de cette masse de documents suppose une importante équipe d’enquêteurs.
Mais les enquêtes internes françaises peuvent être conduites de manière différente.
La question peut par ailleurs se poser de savoir si l’avocat doit transmettre au client le compte rendu des auditions des salariés.
Doit-il également produire également le rapport ?
Rappelons que ces notes, prises par des avocats français, ne peuvent pas être saisies par les autorités.
Quand il s’agit d’avocats anglais, il y a une petite nuance car le legal privilege s’applique dans les rapports entre l’avocat et son client.
Or le salarié n’étant pas le client de l’avocat, on pourrait considérer que les notes de son audition peuvent être saisies.
Quant à l’avocat américain, il bénéficie aussi du legal privilege mais qui peut être levé par le client.
Or si l’on communique spontanément des documents couverts par le privilège de confidentialité, le DOJ aura beau jeu de demander l’ensemble des notes.
Il faut donc faire très attention à ce concept de secret professionnel.
L’avocat présente des garanties lorsqu’une enquête lui est confiée.
Il est tenu dans toutes ses fonctions d’être indépendant, modéré et délicat.
Lorsqu’il est un enquêteur, il doit rester fidèle à ses principes.
Ce qui à mon avis le rapproche des enquêteurs administratifs.
Les avocats sont les fers de lance des respects des droits de la défense dans le système judiciaire.
Lorsque les avocats deviennent enquêteurs, la moindre des choses est qu’ils respectent ces principes.
Le rôle de l’avocat-enquêteur est nouveau.
Lorsque l’entreprise choisit de recourir à un avocat pour réaliser une enquête interne, il faut garder à l’esprit que celui-ci ne peut-être que l’avocat de l’Entreprise à l’exclusion des salariés concernés ou des dirigeants.
L’avocat ne doit pas manquer de le rappeler.
Les questions de déontologies ont été examinées par le Barreau de Paris, notamment.
Les recommandations ont d’ailleurs été inscrites au sein du règlement interne national.
Elles positionnent l’avocat comme un interlocuteur naturel pour conduire ce type d’investigation sous peine de respecter ses principes déontologiques.
Elles précisent également l’interdiction de faire pression durant les interrogatoires, de faire état de sa qualité, de qui est son client, etc.
Lorsque le salarié interrogé est susceptible de voir sa responsabilité engagée, il convient de lui proposer d’être assisté par un avocat extérieur.
Le débat porte également sur la possibilité pour un simple témoin de se faire assister par un représentant du personnel.
Si les faits reprochés au salarié sont importants, l’entreprise n’a pas intérêt, voire même s’exposerait encore plus, à lui régler les honoraires de son avocat.
Au regard de la présomption d’innocence, l’entreprise est normalement tenue de régler les honoraires.
Les règles de couverture prévoient un règlement par l’entreprise jusqu’à l’éventuelle condamnation pénale définitive.
Les autorités accorderont plus de crédibilité à un rapport fait par un expert que par un avocat conseil.
Or ce rapport expert n’est pas couvert par le secret professionnel, contrairement à celui qui est mené par un avocat.
Il est donc important de qualifier dès le début la mission qui est la nôtre.
Dans le cadre de procédures FCPA ou OFAC conduites en France, certaines enquêtes sont menées par des cabinets qui se soucient peu des droits et garanties durant les auditions.
On se moque des informations données au préalable, on n’informe pas de la possibilité de se faire assister par un avocat, on ne donne pas de retranscription à la fin.
Les entreprises qui mènent des investigations en France doivent être soucieuses du respect de toutes ces garanties car il pourrait y avoir des conséquences procédurales par la suite.
Il y aura également un effet moins traumatisant en interne.
Lorsque les procédures sont menées depuis les Etats-Unis, il est essentiel que les entreprises françaises aient l’avis d’un avocat français.
Les enquêtes américaines qui se déroulent avec l’appui d’avocats français se passent souvent mieux, tant au niveau psychologique qu’au niveau du respect des garanties.
Que faut-il écrire dans le rapport ?
Tout dépend de la portée de l’enquête. S’il est rédigé par le cabinet d’avocats de l’entreprise, il est couvert par le secret professionnel.
Mais il n’est pas obligatoire de tout rédiger. Une présentation PowerPoint peut suffire.
Ce qui est le plus important c’est la transmission aux équipes dirigeantes des faits leur permettant de prendre les mesures adéquates.
L’enquête sert bien sûr à protéger l’entreprise, ses dirigeants et ses salariés, mais aussi à faire avancer les procédures et à améliorer les process.
En revanche, elle crée des éléments de preuve qui, s’ils ne sont pas couverts par le secret professionnel, doivent être maniés avec parcimonie.
Le rapport d’enquête est donc à mener avec grande prudence, notamment dans les juridictions où le juriste d’entreprise n’est pas couvert par le legal privilege.
L’entreprise doit démontrer son organisation de compliance.
Le rapport d’investigation est la preuve de la robustesse de son organisation.
Il est fondamental que ce rapport ait été rédigé suivant une méthodologie particulière. Sa première étape est de qualifier les faits.
Il faut avoir la preuve que l’entreprise a mené les diligences nécessaires, pour que ce rapport soit auditable par les instances de gouvernance, par le comité d’audit du conseil d’administration, par les autorités.
Il ne faut pas y insérer trop de process et de politique.
Dans un rapport, ce qui est le plus facile à comprendre est le plus facilement utilisable.
La stratégie de communication consiste à complexifier les choses de façon à ce qu’elles soient moins reprises par la presse.
L’enquête interne n’implique pas nécessairement la rédaction d’un rapport.
Dans le cadre judiciaire, l’entreprise est tenue de rédiger un rapport.
C’est un exercice délicat, d’autant que l’on doit quasiment tout discloser.
Mais dans les autres cas, il n’y a aucune obligation d’en rédiger un ! Tout dépend de la stratégie décidée à la suite des investigations.
Mais s’il n’y a pas d’écrit, il faut avoir été vigilant en amont dans les échanges avec le cabinet d’avocats, même s’ils sont en théorie protégés par le secret professionnel.
Il faut également faire attention à la rédaction de ce qui a été dit.
Surtout ne pas tout écrire !
D’où le danger de confier ce type d’enquête à des auditeurs externes.
Ils rendent des rapports tellement explicites prouvant qu’ils ont trouvé des éléments de corruption, que l’entreprise est tenue de mener une enquête.
Ajoutons que le rapport de l’auditeur externe n’est couvert par aucun secret.
La question de l’auto-dénonciation et le positionnement de la personne morale vis à vis des faits doivent également être examinées avec attention.
Les législations sont disparates.
En Italie, le système permet d’éviter la mise en cause de la responsabilité pénale de la personne morale s’il a été démontré qu’elle avait fait acte de diligence pour mener une enquête et mettre fin aux actes litigieux.
En France, tel n’est pas le cas.
Suivant le concept de justice négociée, l’un des critères de la loi est le choix d’engager la responsabilité pénale de la personne morale.
On peut imaginer que la démarche d’une personne morale quant à la profondeur de l’enquête interne sera dictée par cette mise en jeu potentielle de sa responsabilité pénale.
Quelle communication ?
Il me semble dangereux d’utiliser l’enquête et le rapport comme un véhicule de communication.
Donner intégralement les documents aux journalistes est une mauvaise habitude qui a été prise.
C’est aussi un moyen de les manipuler.
Il faut dès le départ savoir organiser la communication en tenant compte de son temps qui n’est pas celui de l’enquête.
Il faut imaginer comment est-ce que l’opinion publique va réagir aux éléments donnés ? Comment les minorer ? Comment attirer l’attention sur autre chose ?
C’est une stratégie qui ne s’improvise pas. C’est la différence avec la tactique.
La protection de l’information est l’un des principaux enjeux du traitement des alertes et des investigations internes de compliance.
Or les entreprises ne sont pas toujours bien armées pour traiter l’information et la sécuriser.
C’est aujourd’hui l’un des axes de progrès prioritaires de la compliance, qui combine au sein des entreprises les compétences de l’IT, de l’audit, de la sécurité, et du juridique.
