Dans le contexte de la crise Covid-19, la question de la rémunération variable a d’abord été posée au titre de sa prise en considération pour le calcul de l’allocation partielle.
En effet, si le salarié est placé en activité partielle, au titre d’une fermeture totale de son service, son contrat de travail est suspendu, de sorte qu’il n’est pas en mesure de réaliser ses objectifs et qu’il ne perçoit plus son salaire habituel ni sa rémunération variable.
La rémunération variable est toutefois incluse dans le calcul du salaire de référence pris en compte pour déterminer l’indemnité d’activité partielle comme le Ministère du travail.
Le salaire de référence servant au calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle doit, en effet, tenir compte de la moyenne des éléments de rémunération variable perçus au cours des 12 mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de 12 mois civils précédant le premier jour de placement en activité partielle.
Se pose également la question de la redéfinition des objectifs fixés en début d’année qui, pour certains, sont devenus difficilement atteignables.
Il convient de rappeler que les objectifs qui peuvent être définis de manière quantitative, qualitative ou mixte, peuvent être fixés unilatéralement par l’employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, de sorte qu’il n’est pas nécessaire qu’ils aient été expressément acceptés par le salarié.
Dans ce cadre, l’employeur doit respecter les principes d’égalité entre les hommes et les femmes, le principe « à travail égal, salaire égal » et se conformer au smic ou aux minima conventionnels.
Que les objectifs soient fixés unilatéralement par l’employeur ou conjointement par l’employeur et le salarié, la fixation des objectifs doit, par ailleurs, respecter certaines règles :
- les objectifs fixés doivent être réalistes et réalisables (Cass. soc. 30 mars 1999, n°97-41.028 ; Cass. soc. 2 décembre 2003, n°01-44.192 ; Cass. soc. 13 janvier 2009, n°06-46.208),
- les objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cass. soc. 2 mars 2011, n°08-44.977).
Faute pour l’employeur de fixer clairement les objectifs ou si les objectifs fixés ne sont ni réalisables, ni réalistes, il s’expose au paiement de l’intégralité de la rémunération variable (Cass. soc. 10 juillet 2013, n°12-17.921, Cass. soc. 22 septembre 2016, n°15-13.135).
Aucune disposition légale n’est venue préciser, dans le contexte du dispositif exceptionnel mis en place, des modalités particulières sur la modification des objectifs fixés pour le calcul de la rémunération variable en cas d’activité partielle ou de période de confinement.
Cela étant, compte tenu des répercussions de la crise Covid-19, il pourrait être envisagé par certaines entreprises de réviser les objectifs assignés aux salariés au titre de l’année 2020, bien qu’en principe, les objectifs sont portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.
Il pourrait par exemple être envisagé une adaptation des objectifs afin de neutraliser la période d’activité partielle.
Afin de sécuriser la révision des objectifs en cours d’année, la conclusion d’un avenant au contrat de travail doit être privilégiée.
Cette formalité s’impose lorsque le contrat de travail prévoit que les objectifs font l’objet d’une négociation annuelle entre les parties.
A défaut, en cas de litige, les objectifs, irréalistes, pourraient être jugés inopposables au salarié et l’employeur condamné au versement de l’intégralité de la rémunération variable.
