Dans le contexte de la crise sanitaire liée au Covid-19 et les récentes décisions des tribunaux judiciaires de Lille, Paris et Nanterre incitant à la prudence, il est important pour tous les employeurs de réfléchir sur leur plan de reprise en mettant en place toutes les mesures de prévention renforcées qu’impose le contexte de crise sanitaire.
Alors, comment organiser cette reprise ?
Tout d’abord, il est évident que la reprise doit se faire de façon progressive, en distinguant deux catégories de salariés :
- ceux pour lesquels le télétravail a été organisé depuis le début du confinement et pour lesquels le télétravail peut continuer d’être un mode d’organisation du travail à privilégier pour limiter les risques d’exposition au virus tant que les pouvoirs publics n’auront pas clairement rassuré sur sa propagation,
- ceux pour lesquels la reprise physique s’impose.
Dans ce cadre et en fonction des besoins, il est préférable de s’orienter sur un service minimum respectant les mesures de prévention et de limitation à l’exposition aux risques dans les lieux de travail, de repos et de prise des repas.
Pour ce faire, il conviendra de revoir le DUER afin de fixer toutes les mesures auxquelles les salariés devront se conformer pour ne pas exposer leur sécurité et celles de leurs collègues de travail.
L’évolution des mesures de prévention devra être discutée avec les membres du CSE ou de la commission sécurité pour être consignées et portées à la connaissance de l’ensemble des salariés.
Il est extrêmement important que l’employeur procède à cette information et rapporte la preuve que chacun des salariés en ai pris connaissance.
Parmi les mesures de prévention, se pose la question du port des masques mais également de la prise de température à l’entrée de l’entreprise.
En l’espèce, le Gouvernement donne quelques éléments de réponse puisqu’il a recommandé aux salariés de surveiller leur température au titre des mesures préventives pour limiter la propagation du virus.
Le Ministère du travail, de son côté, a aussi indiqué que la prise de température peut être une mesure préventive permettant d’écarter du milieu de travail des salariés qui auraient de la fièvre dans la crainte d’une contamination.
Il va même jusqu’à conclure que ce contrôle pourrait s’intégrer dans le cadre d’un dispositif de mesures de précaution (adaptation des postes de travail, respect des gestes barrières, équipement de protection, renforcement des mesures d’hygiène).
Cela étant, la CNIL a rappelé que ne peut pas relever la température sans le consentement du salarié ni la stocker sans l’intervention d’un médecin.
De plus, se pose la question de la licéité de ce contrôle de température au regard des dispositions de l’article L 1121-1 du Code du travail selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».
En l’espèce, la nécessité de prendre toutes les mesures préventives pour protéger la santé des salariés et limiter la propagation du virus apparaît correspondre aux critères de justification et de proportionnalité visés.
Au regard de ces éléments, il est donc nécessaire que des garanties soient apportées dans le cadre d’un contrôle généralisé de température.
Des exemples de garanties ont été indiqués par le Ministère du travail.
- la prise de mesure dans des conditions préservant la dignité,
- une information préalable sur ce dispositif (règlement intérieur, note de service, affichage, diffusion internet), en particulier sur la norme de température admise et sur les suites données au dépassement de cette norme : éviction de l’entreprise, précisions sur les démarches à accomplir, conséquences sur la rémunération, absence de collecte des données de température par l’employeur,
- une information sur les conséquences d’un refus.
En tout état de cause, plusieurs observations s’imposent :
- Le contrôle généralisé devra faire partie des mesures collectives de prévention en vigueur dans le DUER
- Il n’apparaît pas nécessaire de modifier le règlement intérieur puisque les mesures sont prises à titre exceptionnel dans un contexte lui-même exceptionnel.
Cela étant, il sera nécessaire de procéder à une large diffusion de l’information pour que nécessairement les salariés soient informés des risques qu’ils rencontreraient s’ils refusaient la prise de température.
- La mesure de contrôle de température doit être conciliée avec la position de la CNIL évoquée plus haut afin notamment de respecter les prescriptions liées au RGPD.
A ce titre, il sera nécessaire de ne pas stocker des statistiques sur la prise de température.
- Enfin et en cas d’exclusion du travail, il est recommandé aux employeurs de conseiller aux salariés d’aller voir leur médecin pour se faire prescrire un arrêt de travail leur permettant d’être indemnisé.
Cela sera de nature à éviter toute réclamation sur le terrain de l’absence de rémunération et de la discrimination même si l’INRS récemment a pu considérer qu’en l’absence de recommandation ministérielle fixée par les autorités, l’exclusion des salariés de leur lieu de travail pour avoir refusé la prise de température était susceptible d’être considérée comme une mesure discriminatoire.
Cela étant, ce risque est à mesurer par rapport à la menace de droit de retrait qui pourrait être brandi par d’autres salariés critiquant l’employeur d’avoir laissé entrer un salarié refusant de s’être soumis au contrôle de température.
Enfin, se posera la question de savoir si le salarié refusant le contrôle de température peut être sanctionné.
Il convient de rappeler que l’obligation de sécurité pèse également sur les salariés qui ne doivent pas nuire à la sécurité de leurs collègues de travail, tout manquement constituant une faute (Cass. Soc. 6 juin 2007, n° 05-45.984).
Pour sanctionner les manquements des salariés, il convient tout naturellement de s’appuyer sur les dispositions du règlement intérieur pour les entreprises soumises à l’obligation d’en avoir un.
Même si le Conseil d’Etat a pu reconnaître l’existence d’un pouvoir normatif de l’employeur en dehors celui prévu par les dispositions du règlement intérieur (CE, 11 juin 2019, n° 19-5101), il n’est pas certain que l’employeur soit à l’abri d’éventuels contentieux judiciaires d’où l’impérieuse nécessité de l’information généralisée des salariés.
