Une articulation télétravail / activité partielle sous étroite surveillance

Comme nous l’indiquions dans notre article du 31 mars dernier et ensuite des annonces du Gouvernement, un contrôle a posteriori sera réalisé et si des fraudes sont constatées, des sanctions lourdes sont prévues :

• remboursement des sommes perçues au titre du chômage partiel,
• interdiction de bénéficier pendant 5 ans des aides publiques en matière d’emploi et de formation professionnelle,
• emprisonnement jusqu’à trois ans et peine d’amende jusqu’à 45 000 €.

Il convient dès lors pour l’entreprise d’être vigilante et si elle peut organiser le télétravail, elle doit y recourir.

L’organisation du télétravail et de l’activité partielle

Dans les deux cas et au regard du contexte de crise du Covid-19, l’employeur peut imposer soit le télétravail, soit l’activité partielle.

Il faut savoir que durant une période d’activité partielle, le contrat de travail est suspendu.

Sur les heures ou périodes non travaillées, le salarié ne doit ni être sur son lieu de travail, ni à disposition de son employeur, ni se conformer à ses directives.

Ainsi, dans le cas d’une interruption totale de l’activité, l’employeur ne peut pas solliciter le salarié pour travailler, y compris en télétravail.

Dans le cas d’une réduction du temps de travail, il est normal que l’employeur demande au salarié de continuer à travailler, mais uniquement sur les heures qui ne sont pas soumises au régime de l’activité partielle.

Il n’est pas non plus impossible d’articuler des périodes de télétravail et de chômage partiel mais dans ce cas, l’une des clés de sécurisation est un décompte rigoureux de la durée du travail.

Le décompte rigoureux de la durée du travail : une des clés de l’articulation sécurisée télétravail/activité partielle

Les entreprises doivent donc se montrer d’une particulière vigilance sur l’organisation du télétravail.

En effet, les contrôles porteront notamment, et en premier lieu, sur la capacité des employeurs à justifier des heures travaillées par leurs salariés et donc, des heures chômées pour lesquelles ils auront présenté des demandes d’indemnisation.

Le télétravail n’exempte pas l’employeur du respect des dispositions de l’article D 3171-8 du code du travail aux termes desquelles, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée, d’abord, quotidiennement par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail accomplies, puis, chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies par chaque salarié.

Ce sont ces décomptes qu’il faudra fournir à l’inspecteur du travail qui se présentera dans l’entreprise pour vérifier, après la crise sanitaire, que les heures chômées déclarées et indemnisées correspondent à la réalité.

Bien entendu, ces décomptes devront eux même correspondre à la réalité, et pas seulement avoir été établis pour les besoins de la cause, car l’inspecteur du travail ne se privera pas d’entendre, comme il en a le pouvoir, quelques salariés pour s’en assurer.

Le Ministère du Travail invite d’ailleurs sur son site internet les salariés et les représentants du personnel à signaler aux DIRECCTE tout manquement à l’interdiction de travailler durant les heures indemnisées au titre du chômage partiel.

Le décompte de la durée du travail : une obligation renforcée dans le contexte du Covid-19

En pratique, à défaut d’avoir pu anticiper la mise en place de systèmes de télégestion des temps après consultation préalable du CSE et information individuelle de chaque salarié concerné, eu égard encore une fois aux circonstances, il n’y a guère d’autre alternative pour l’employeur que d’inviter les salariés à déclarer eux même le nombre d’heures de travail effectif quotidiennes qu’ils accomplissent (de préférence, d’ailleurs, à un décompte des heures de début et de fin de chaque période travaillée tant la répartition du travail à domicile sur une journée peut être relativement hachée), puis d’en établir un récapitulatif hebdomadaire qu’ils devront ensuite transmettre à leur supérieur hiérarchique pour validation et enregistrement.

Confinement et distanciation sociale obligent, plutôt qu’une remise physique du décompte, à l’occasion de laquelle, en temps normal, salarié et l’employeur y apposeraient leur signature pour lui donner une valeur contradictoire et probante, un échange de courriels suffisamment explicite devrait pouvoir faire l’affaire (à condition de les conserver tous, bien entendu).

Ce décompte sera aussi, au passage, l’occasion de vérifier le respect des règles relatives aux durées maximales journalières et hebdomadaires, à l’amplitude journalière, au repos hebdomadaires ou encore aux temps de pause.

Ne pas tenir le décompte de la durée du travail dans le contexte du Covid-19 pourra entraîner de lourdes conséquences

Ne pas tenir de décompte priverait, en effet, l’employeur de la maîtrise de la durée du travail de ses collaborateurs.

Si l’employeur n’a pas connaissance, ou ne peut évaluer, d’éventuels dépassements, il ne pourra pas réajuster le nombre d’heures chômées au moment de leur déclaration et risquera de solliciter à tort la prise en charge d’heures qui auront, en réalité, été travaillées.

Or, si à l’occasion d’un contrôle, il apparait à l’inspecteur du travail que, à entendre les salariés, leur activité n’était finalement pas aussi partielle que celle déclarée, les conséquences pourront être les suivantes :

• le remboursement les indemnités d’activité partielle perçues,
• il n’est ainsi pas exclu que l’URSSAF, en fonction des éléments qu’elle pourrait recueillir au cours des contrôles qu’elle aussi peut effectuer, procède à un redressement sur les indemnités d’activité partielle versées aux salariés, considérant qu’elles sont, en tout ou partie, la contrepartie d’un travail, s’analysant dès lors en un revenu d’activité soumis à cotisations salariales et patronales dans les conditions de droit commun et non éligible au régime social de faveur des indemnités de chômage partiel,
• l’URSSAF pourrait être tentée d’appliquer, outre à la réintégration des sommes versées dans l’assiette de cotisations, une majoration complémentaire de 40% sur la totalité du redressement pour dissimulation d’activité si plusieurs salariés sont concernés,
• le risque de poursuites pénales si l’inspecteur du travail ou le contrôleur de l’URSSAF dresse un PV pour dissimulation d’activité, en l’occurrence d’emploi salarié, parce que le nombre d’heures de travail indiquées sur le bulletin de salaire est inférieur à celui réellement accompli ; une telle infraction est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45.000,00 € d’amende, outre, parmi les peines complémentaires, l’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus (articles L 8224-1 et L 8224-2 du code du travail),
• on aura également à l’esprit les dispositions de l’article 441-6 du code pénal qui sanctionne le fait de « fournir sciemment une fausse déclaration ou une déclaration incomplète en vue d’obtenir ou de tenter d’obtenir, de faire obtenir ou de tenter de faire obtenir d’un organisme de protection sociale une allocation, une prestation, un paiement ou un avantage indu » de 2 ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende.